Reproducción y comunicación pública en redes p2p (a propósito del Auto de denegación de medidas cautelares en el caso del sitio web de elinks “elrincondejesus”)

Una de las resoluciones judiciales más llamativas de los últimos meses es sin duda el Auto de 2 de julio de 2009 del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona, por el que se deniegan las medidas cautelares solicitadas por la SGAE contra el sitio web de enlaces p2p www.elrincondejesus.com.

Según expone el Auto, la entidad demandante solicitaba del Juzgado la declaración de que el demandado, desde octubre de 2007, llevaba a cabo a través de su sitio web la comunicación pública y la reproducción de obras musicales de su repertorio. Le instaba a condenar al demandado a cesar en la utilización del sitio web y a indemnizar daños y perjuicios a la actora. Solicitaba además que se acordase la suspensión de los servicios de intermediación prestados al demandado por la entidad REDCORUNA. Como medidas cautelares pedía

“la cesación provisional e inmediata de los servicios de comunicación pública y reproducción o suministro en línea de obras musicales del repertorio de la SGAE ofrecidos por el demandado a través del sitio web http://www.elrincondejesus.com de su titularidad; la intervención y depósito de los ingresos obtenidos por el demandado por la comercialización de la citada página web; la suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación antes citada al demandado.”

El Auto deniega las medidas cautelares solicitadas fundamentalmente por falta de fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) del demandante (aunque también da a entender que falla el periculum in mora por el tiempo transcurrido desde el inicio de la actividad y la solicitud de las medidas).

Ahora bien, lo que en el Auto llama la atención poderosamente no es la denegación de las medidas cautelares, sino el análisis que realiza de las conductas de los usuarios de redes p2p. Para determinar si la actividad del sitio web demandado vulnera los derechos de propiedad intelectual, el Juez hace el planteamiento siguiente. Si -como se considera acreditado a la vista de las declaraciones de las partes- el sitio web no aloja obras protegidas y se limita a facilitar enlaces a redes p2p, conviene averiguar en primer lugar si la actividad que promociona o publicita tiene encaje en las conductas infractoras previstas en la Ley de Propiedad Intelectual, ya que si el intercambio de ficheros no constituye infracción, con más razón no lo será la actividad accesoria de facilitar enlaces para llevar a cabo esos intercambios.

De este modo, el Auto pasa a analizar si el intercambio de ficheros en redes p2p viola los derechos exclusivos de reproducción, distribución y comunicación pública previstos en la LPI, para concluir que

“los comportamientos y actividades que se desarrollan en estas redes no encuentran un acomodo claro y específico en los comportamientos que prohíbe la ley, en especial la reproducción, distribución y comunicación pública sin autorización.”

Veamos brevemente cómo soporta el Auto esta conclusión respecto de cada uno de estos derechos:

a) Reproducción

Este es probablemente el punto más sorprendente de la resolución, que afirma literalmente lo siguiente (he puesto en negrita algunas frases):

«Por lo que se refiere a la reproducción, el art. 18 dice que “Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”. Sin duda, siguiendo la sentencia de la AP de Barcelona, sección 15ª, citada por la parte actora, de fecha 29 de septiembre de 2006, cuando se digitaliza una obra y se fija en un medio que permite su comunicación y la obtención de copias, se está ejecutando un acto de reproducción, concretamente con la carga y almacenamiento de material digitalizado en la memoria del ordenador (o de otro sistema que lo retenga de modo estable). No obstante, considero que la descarga de la obra en la red P2P que supone bajada y subida de datos o archivos previamente digitalizados, previamente fijados en el soporte que permite el intercambio, no encaja en este precepto. Introducir una obra fonográfica o videográfica en el programa Emule que ha sido previamente convertida a un archivo informático, compatible con dicho programa, no constituye un acto de reproducción. En la mayoría de los casos la conversión se ha realizado previamente para permitir su divulgación a través de Internet, mediante actos que han sido objeto de autorización lucrativa por sus titulares. Resultaría una investigación técnica realmente compleja averiguar qué archivos fueron reproducidos, digitalizados por un usuario de la red P2P y cuales lo fueron por los titulares de los derechos de explotación».

En esta argumentación se atribuye un significado incorrecto al término “fijación”, que parece confundirse con “digitalización”. La Ley emplea el término fijar para describir el fenómeno que tiene lugar cuando se realiza una copia. La copia queda “fijada” (de cualquier manera que sea, en el soporte que sea, aunque lo sea de modo meramente temporal), de tal modo que a partir de esa fijación o copia es posible comunicar el contenido de la obra o bien obtener nuevas copias.

Reproducir significa copiar, no “digitalizar”. Si tengo un CD y hago una copia de su contenido en otro CD he llevado a cabo una reproducción. He realizado una fijación de la obra (he memorizado su contenido en el segundo CD) que permite su comunicación (puedo utilizar ese segundo CD para realizar una comunicación pública de la obra) y permite también la obtención de copias (puedo realizar una copia del contenido de ese segundo CD). Si lo que tengo es un disco de vinilo y lo paso a formato digital, obteniendo por ejemplo un archivo mp3, he fijado la obra (en el archivo mp3, memorizado por ejemplo en el disco duro) y por tanto he llevado a cabo una reproducción. Si tengo un archivo mp3 en el disco duro de mi ordenador y hago una copia del mismo para mi iPod, he hecho una reproducción. Que el archivo que he empleado para obtener la copia ya estuviera en formato mp3, es decir, ya hubiera sido “previamente digitalizado” carece por completo de relevancia para determinar si ha habido reproducción.

Es difícil comprender cómo un error de esta naturaleza ha podido colarse en el Auto. De todos modos no se trata de un elemento determinante ya que a renglón seguido se indica que las descargas están amparadas por el límite de copia privada (en los casos en que dicha descarga constituya reproducción, se sobreentiende). Esto ya encaja en los términos del debate sostenido en la doctrina y en la jurisprudencia. En efecto, lo que se ha discutido hasta ahora no es si las descargas constituyen reproducción (es obvio que lo son) sino si pueden calificarse o no de copias privadas.

b) Distribución

El Auto pone de relieve que el intercambio de archivos en redes p2p no encaja en el supuesto de distribución contemplado en el artículo 19 TRLPI. Y así es en efecto, puesto que la distribución exige que se trate de copias en soportes tangibles, lo que no ocurre en el caso de la transmisión electrónica de archivos digitales.

c) Comunicación pública

Finalmente, el Auto analiza si el intercambio de archivos en redes P2P vulnera el derecho exclusivo de comunicación pública establecido en el artículo 20 TRLPI. En primer lugar empieza admitiendo que:

“Sin duda que mediante las redes P2P se produce una puesta a disposición del público de obras sin previa distribución de ejemplares. Y este comportamiento puede en muchos casos ir encaminado a una pluralidad de personas.”

Esto sería suficiente para concluir que se lleva a cabo un acto de comunicación pública, subsumible en el artículo 20.1 (“[s]e entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”), sin necesidad siquiera de acudir a la letra i) de la lista meramente ejemplificativa de supuestos de comunicación pública que proporciona el artículo 20.2. Pero a continuación el Auto plantea algunas objeciones, para ilustrar que en realidad no hay comunicación pública. Así, señala por una parte que

“el tipo legal no cuadra exactamente con el comportamiento de los usuarios de tales redes, puesto que, por un lado, en la mayoría de los casos el usuario tiene como única intención descargar un archivo desconociendo si de la parte de ese archivo que tiene descargada en una parte del disco duro de su ordenador se están descargando a su vez otro usuario o una pluralidad de usuarios. Puede ser perfectamente posible que el intercambio de archivo sea con una única persona.”

Conviene notar de entrada que aquí el Auto considera exclusivamente la actividad de descarga, obviando la actividad donde con mayor claridad se produce la comunicación pública: la de quien coloca o mantiene en la carpeta compartida del programa de intercambio archivos de obras protegidas. En cuanto a la objeción planteada, conviene señalar que la intención del sujeto, si bien pueda ser relevante a los efectos de establecer responsabilidad, no forma parte de la definición de comunicación pública contenida en el TRLPI. En cuanto a la referencia a que es posible “que el intercambio de archivo sea con una única persona”, se trata de nuevo de una objeción irrelevante, ya que para que exista comunicación pública en el sentido definido por la Ley no es necesario que se produzca una efectiva transmisión de la obra puesta a disposición.

Finalmente el Auto esgrime el argumento de que

“tampoco se puede decir que mediante este sistema la puesta a disposición al público de las obras no [sic] permite necesariamente ni en todos los casos que los usuarios puedan acceder a ellas en el momento que elijan. Según la propia naturaleza del sistema, la efectiva subida y bajada de datos dependerá de que otros usuarios estén en ese mismo instante conectados. Además, todo ello dependerá de la velocidad de la línea de Internet que puede ser, en algunos casos, muy baja dificultando o impidiendo las operaciones de descarga de los archivos.”

Este último obstáculo revela nuevamente una lectura desafortunada del precepto. Con la inclusión de la letra i) del artículo 20.2 se quiso recalcar que la comunicación no requiere que el público se halle congregado en un mismo lugar y a una misma hora, como ocurriría en la representación de una obra de teatro o en la proyección de una película en una sala de cine, de modo que también se considerará comunicación poner la obra a disposición para que los miembros del público puedan acceder a ella sin coincidencia ni en el lugar ni en el tiempo. Esto desde luego no exige que la puesta a disposición sea permanente e ininterrumpida. Por lo demás, en el fondo parece que el Auto sigue considerando que debe producirse una efectiva transmisión, y sigue contemplando exclusivamente la actividad de quien descarga y la posibilidad de que otros usuarios accedan a las partes ya descargadas por ese usuario. Por ello habla de que “dependerá de que otros usuarios estén en ese mismo instante conectados.”

El Auto concluye que el intercambio de archivos en redes p2p no constituye infracción alguna de los derechos exclusivos de propiedad intelectual y por consiguiente que tampoco cabrá considerar infractora la actividad de proporcionar enlaces:

“En consecuencia, si la propia existencia de las redes P2P y las actividades de los usuarios relacionadas con ellas no encuentra un claro acomodo en los comportamientos prohibidos por el TRLPI, según se ha expuesto, entonces el comportamiento desarrollado por el Sr. G. que es, básicamente, hacer publicidad sin ánimo de lucro, favorecer comportamientos no prohibidos, sin almacenar archivos, tampoco podría estimarse prohibido por el TRLPI.”