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Copia privada y descargas P2P: más sobre la sentencia de elrincondejesus (2)

28 March 2010

Siguiendo con el análisis de la sentencia dictada en el caso de la página de enlaces elrincondejesus, quiero referirme ahora al segundo de los puntos indicados en el post anterior:

b) El análisis de la aplicabilidad de la excepción de copia privada del art. 31.2 TRLPI a las descargas P2P y la afirmación de que “la red P2P es legal”.

En primer lugar conviene tener a la vista el texto del art. 31.2 LPI, donde se establece la excepción de copia privada:

«2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador.»

La sentencia dedica el Fundamento Jurídico 3º (FJ.3) a valorar si las descargas P2P que realizan los usuarios están amparadas por la excepción de copia privada. Reproduzco a continuación el texto íntegro de dicho FJ.3, intercalando mis comentarios entre los párrafos:

TERCERO.- Redes P2P. A mayor abundamiento, parece oportuno referirse a las redes P2P a las que la página web gestionada por el demandado redirecciona, pues tiene relación directa con el objeto de este proceso.

Como se indicó en el auto de medidas cautelares, los comportamientos y actividades que se desarrollan en estas redes no encuentran un acomodo claro y específico en los comportamientos que prohíbe la ley, en especial la reproducción, distribución y comunicación pública sin autorización. Por ello, la actividad desarrollada por el demandado difícilmente encuentra acomodo en los actos típicos de la Ley. Las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre particulares usuarios de Internet no vulnera[n] derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual. Hay parte del “gran almacén” que constituye el sistema de redes P2P, que contiene archivos que no son protegidos. También hay obras que ya no son objeto de protección porque ha transcurrido el plazo de duración de los derechos y hay obras que cuya [sic] protección no está encomendada, en este caso concreto, a la SGAE. Por tanto, resulta necesario delimitar claramente obras protegidas y comportamientos que pueden infringir la LPI, cosa que no se ha realizado en este caso.

Llama la atención que la sentencia entre a valorar la licitud de las actividades que realizan los usuarios en las redes de intercambio P2P, ya que propiamente esta cuestión no era objeto del pleito. Sin embargo, ya en el auto de denegación de medidas cautelares el Juez realizó un detallado análisis de la licitud de estas conductas precisamente para concluir que si la actividad de los usuarios no es ilícita con mayor motivo no lo será la del demandado, que simplemente facilita las conductas que luego llevan a cabo los usuarios. Esta argumentación podría ser válida si se tratara de determinar la colaboración del demandado a una actividad ilícita desarrollada por los usuarios. Sin embargo no era este el verdadero objeto del pleito. El demandante no pedía responsabilidad del demandado por facilitar o colaborar en una actividad de otros, sino que le reclamaba responsabilidad por haber llevado a cabo supuestamente actos de reproducción y de comunicación pública no autorizados por los titulares de derechos.

En este sentido, y a diferencia del auto de medidas cautelares, la sentencia aborda bien el objeto de la discusión, al destinar su FJ 2 a determinar si el demandado ha realizado los actos de infracción que se le imputan. Como sabemos, concluye que sus actos no constituyen reproducción ni comunicación pública y por ese motivo desestima íntegramente la demanda.

No se entiende entonces muy bien porqué entra luego a valorar las actividades de los usuarios en las plataformas P2P. El FJ 3º introduce este análisis “a mayor abundamiento”, y sostiene que “tiene relación directa con el objeto de este proceso”. Y reitera entonces el argumento de que si las actividades que se realizan en estas redes no son infracción tampoco lo será la actividad del demandado, argumento que además de innecesario parece, por lo ya dicho, fuera de lugar, al no responder al objeto propio del pleito.

Dice el texto transcrito que «[l]as redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre particulares usuarios de Internet no vulnera[n] derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual». Tomada en su literalidad, esta declaración parece tan correcta como vacía de contenido, porque no son las redes las que pueden vulnerar derechos protegidos por la LPI, sino las actividades que los usuarios pueden llevar a cabo empleando dichas redes. Si lo que se quiere indicar es que es posible utilizar dichas redes sin infringir derechos de propiedad intelectual estamos de nuevo ante una obviedad. Y si lo que se quiere decir es que ninguna actividad llevada a cabo por los usuarios a través de dichas redes puede vulnerar derechos de propiedad intelectual entonces la afirmación es inútil si no se acompaña de una justificación satisfactoria de lo que se sostiene.

El FJ 3 continúa en los siguientes términos:

Además, hay que tener en cuenta, por otra parte, la imposibilidad en el actual marco legislativo, de que en un procedimiento civil y en la tutela de los derechos de autor, pudiera llegar a identificarse a los particulares o usuarios de estas redes a través de las empresas suministradoras del servicio y de la dirección IP, para poder luego averiguar qué obra o archivos son descargado, cual es su procedencia o su utilización y cómo se realiza la descarga por cada usuario en concreto. Así lo indica la sentencia de la AP de Barcelona, sección 15 de 15 de diciembre de 2009, con cita de la importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 29 de enero de 2008 (asunto PROMUSICAE), al señalar que “se aprecia que en nuestro derecho no existe ningún deber legal de colaboración impuesto a las entidades suministradoras de acceso a Internet para suministrar la información interesada por la actora, para justificar una reclamación civil. Y la ausencia de este deber no contraía la normativa comunitaria, que restringe dicho deber de colaboración únicamente en relación con la persecución de delitos, sin perjuicio de la valoración que el legislador nacional pudiera realizar a la hora de introducir este deber de colaboración para proteger los derechos de propiedad intelectual en caso de infracciones civiles”.

Nada que objetar a esta digresión, salvo que se trata de un comentario que no parece guardar relación alguna con el objeto del procedimiento. Que no sea posible solicitar la colaboración de los ISP para identificar al titular de la IP no tiene nada que ver con la licitud de la conducta desarrollada por del titular de dicha IP, y menos aun con la del demandado.

A continuación, el FJ 3 pasa a considerar la aplicabilidad de la excepción de copia privada, y lo hace del modo siguiente:

Partiendo de aquí y en materia de reproducción, como se indicó en sede de medidas, se ha de tener en cuenta el límite recogido en el art. 31.2 de la LPI, pues las obras que circulan en el gran almacén, que constituye Internet generalmente ya se han divulgado, por persona física para uso privado con un acceso legal (pues la red P2P es legal) y la copia no es objeto de una utilización lucrativa, ni tampoco colectiva, pues estas dos expresiones se refieren a la posterior utilización que se hace de la obra una vez descargada, una vez obtenida la copia. Salvo los casos en que se haga una utilización en un ámbito público o con una finalidad lucrativa, claro está.

He leído el párrafo muchas veces y me temo que hay fallos de redacción. Por una parte dice que “las obras que circulan en el gran almacén, que constituye Internet generalmente ya se han divulgado, por persona física para uso privado con un acceso legal (pues la red P2P es legal)”. Es cierto que muchas de las obras ya han sido previamente divulgadas, aunque no necesariamente será así en todos los casos (p. ej. películas todavía no estrenadas). La segunda parte de la frase entrecomillada parece decir que la divulgación se ha llevado a cabo por persona física para su uso privado. En realidad creo que quiere decir que la reproducción, esto es, la descarga, se realiza por persona física para su uso privado. Y supongo también que quiere decir que esa persona física accede a la obra a través de un acceso legal. A este último punto (el acceso legal) se referirá con detalle más abajo y allí lo comentaré. Aquí dice que el acceso es legal porque «la red P2P es legal». Declaración que de nuevo parece una vacuidad. Decir que «la red P2P es legal» no significa nada; o por decirlo de otro modo, no tiene ninguna relevancia jurídica. La red P2P es tan legal como lo son los ordenadores, las líneas telefónicas, los navegadores o los teléfonos móviles. Lo que puede ser o no legal son determinadas conductas llevadas a cabo a través de las redes P2P.

En cuanto al requisito exigido por el art. 31.2 de que la copia «no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa», lo que dice la sentencia no es de gran ayuda. Más bien resulta contradictorio. Dice: «la copia no es objeto de una utilización lucrativa, ni tampoco colectiva, pues estas dos expresiones se refieren a la posterior utilización que se hace de la obra una vez descargada, una vez obtenida la copia. Salvo los casos en que se haga una utilización en un ámbito público o con una finalidad lucrativa, claro está.» El motivo que da para afirmar que no hay utilización colectiva ni lucrativa es que estas expresiones se refieren al uso de la copia ya descargada. Siguiendo este razonamiento, se trata de requisitos que nunca podrían incumplirse y por tanto superfluos. Y a continuación se contradice al referirse a los casos en que se hace un uso público o lucrativo.

Nada en claro se puede obtener del párrafo transcrito, por lo menos tal como está redactado. Es muy positivo, sin embargo, que por lo menos el Juez haya abandonado en la sentencia la peregrina teoría, sostenida en el auto de denegación de medidas cautelares, de que puede que las descargas no sean reproducción (por confundir fijación con digitalización).

A continuación el FJ3 se refiere con más detalle al requisito del acceso legal previsto en el art. 31.2:

Asimismo, respecto del límite de la copia privada es preciso añadir que el art.31.2 en su redacción vigente que trae causa de la Directiva Sociedad de la Información exige que la copia privada se haga a partir de obras a las que haya accedido legalmente, poniendo así el acento en la nota de licitud o legalidad del acceso y no en la licitud o legalidad de la fuente. En el marco de las redes P2P, resulta dudoso y complejo el examen en cada caso de la legalidad de la fuente. Pero esto no es la exigencia de la Ley de Propiedad intelectual, que habla de legalidad del acceso y no de la fuente, de tal manera que la mayoría de los usuarios de estas redes acceden legalmente a la obra, por cuanto han celebrado un contrato lícito y válido a cambio de un precio con un prestador de servicios de la red. La copia de la obra una vez descargada mediante el sistema de intercambio privado queda guardada en el disco duro del ordenador o bien es grabada en un CD, DVD regrabable o en un disco duro portátil. Y es preciso recordar en este punto, que precisamente por ser elementos susceptibles de recibir copias privadas de obras protegidas por propiedad intelectual, todos estos instrumentos y aparatos están gravados por el correspondiente canon o compensación equitativa a que se refiere el art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual y que redunda en beneficio de la aquí actora y en general de los titulares de los derechos de explotación de la obra.

La interpretación que hace la sentencia del requisito del acceso legal –que no se exige en la Directiva (art. 5.2.b)– es, en efecto, una lectura posible. Parece la más acorde con el tenor literal, y ha sido sostenida por alguna parte de la doctrina. Sin embargo la mayoría de autores entiende que el precepto se refiere a un acceso legal en el sentido de autorizado por el titular de derechos, de modo que no accedería legalmente a la obra quien la obtuviera de alguien que la comunica ilícitamente. En todo caso, nada hay que objetar a la sentencia a este respecto. El tiempo dirá si esta es la interpretación que prevalece en sede jurisprudencial o si acaba consagrándose la segunda. Por lo demás, tampoco es inadecuado recordar, como hace la sentencia, que los soportes sobre los que se fija la obra descargada están sujetos al canon. Sin embargo, que se hallen sujetos al canon no significa que todo lo que se grabe en dichos soportes constituya copia privada. En este sentido no es un argumento para sostener que las descargas P2P cumplen los requisitos del art. 31.2.

Conclusión: ¿Son o no copias privadas las descargas P2P?

No hay otra respuesta que “depende”. Depende en primer lugar de si la obra se había divulgado previamente (que será lo habitual, pero no necesariamente va a ocurrir siempre). Si no había divulgación previa, no será copia privada. Depende también de cómo se interprete el requisito de haber accedido legalmente a la obra. Si se interpreta en el sentido de la sentencia, este requisito se entenderá cumplido. Quedan entonces los requisitos de que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa. En el FJ 3 la sentencia da por hecho que no habrá tal utilización, salvo cuando la haya; cosa que no resulta muy aclaratoria, y que en cualquier caso no autoriza a concluir que las descargas P2P son siempre copias privadas.

3 Comments leave one →
  1. carlos permalink
    22 July 2010 15:55

    No parece muy razonable interpretar “acceso legal” como estar al tanto de la cuota mensual que pagamos al ISP. Desde luego la redacción del legislador español es desafortunada a todas luces y pudiera permitir esa interpretación pero eso legitimaría la aplicación del límite de copia privada de forma indiscriminada.

    En cuanto a las redes p2p, estas pueden suponer poner a disposición del público obras protegidas. Si yo me compro un CD legal y lo grabo en un CD virgen o en mi ordenador estoy amparado por el límite de copia privada. Estoy haciendo una reproducción lícita que no requerirá autorización del titular. Lo que no permite este límite es poner a disposición del público la obra reproducida ya que la copia privada es un límite al derecho exclusivo de reproducción y no al de comunicación pública.

    Por tanto la primera infracción que se detecta cuando subo (uploading) una obra es al derecho de exclusivo de puesta a disposición (del autor, del artista y del productor audiovisual o fonográfico). En cuanto al acto de descarga (downloading) se detecta una infracción del derecho exlusivo de reproducción de los titulares sobre todo porque la copia no sería para uso privado sino para uso colectivo (la red P2P funciona de tal forma que un usuario para poder descargarse un archivo tiene que poner a disposición del resto de usuarios las obras que tenga almacenadas en su disco duro). Por tanto la obra descargada pasará a estar a disposición de los usuarios de nuevo (infracción del derecho exclusivo de puesta a disposición).

    No cabe duda de que compartir archivos a través de redes P2P constituye un ilicito civil. Sobre que constituya un ilícito penal dependería si en la actividad se apreciara ánimo de lucro. Sin embargo la fiscalía ha interpretado que el ahorro o el lucro cesante (dinero que los autores y resto de titulares dejaran de ganar a consecuencia de una red P2P) no constituye ánimo de lucro.

    Un saludo.

    enhorabuena por tu blog, permite mantenerme actualizado en la materia

    • Miquel Peguera permalink*
      22 July 2010 16:31

      Gracias por el comentario.
      En cuanto al downloading, existe la posibilidad de que una determinada canción o película que me baje con un cliente p2p no quede alojada en una carpeta compartida. Algunos programas permiten también impedir el uploading de las partes ya bajadas mientras la descarga todavía no está completa.
      En estos casos no veo uso colectivo (ni lucrativo), y por tanto creo que entrarían en el límite de la copia privada.
      Por otra parte, en cuanto al ánimo de lucro (en el plano civil, es decir el “uso lucrativo”) parece claro que debe consistir en algo más que en ahorrarse el precio de lo que se copia, ya que de otro modo no habría lugar para la copia privada en ningún caso.
      Saludos!
      Miquel

  2. 5 March 2016 9:41

    on other gems to nuke larger groups of the very geometry dash hack

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