Más sobre el caso Elitedivx

En ocasiones se ha planteado si, descartada la tipicidad penal objetiva de la actividad de suministrar enlaces ed2k (por no constituir reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de la obra protegida), cabe imputar responsabilidad penal por cooperación necesaria a la realización de un delito.

Esta vía, sin embargo, llega a un punto muerto porque el supuesto delito al que coopera la web de enlaces sólo podría ser la actividad de los usuarios de sistemas P2P, y esta actividad tiene sus propios problemas de tipicidad, básicamente la falta de ánimo de lucro, si se entiende que no se realiza el tipo mientras no exista ánimo de lucro a escala comercial (como preconiza la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado). No es que se elimine por completo la posibilidad de apreciar la comisión de un delito por parte de los usuarios de sistemas P2P, pero se hace mucho más difícil, al requerir la acreditación de un ánimo de lucro comercial que en la mayoría de los casos no se dará. Desde luego caben otras objeciones a la tesis de la cooperación necesaria, como la de poner en duda la necesidad de la cooperación, habida cuenta de que el usuario puede también descargarse archivos sin necesidad de recurrir a los enlaces proporcionados por estos sitios web (los cuales, de todos modos, ciertamente facilitan el proceso).

Ahora bien, en el caso Elitedivx, ni en el Auto de sobreseimiento dictado por el Juez de Instrucción ni en el Auto de la Audiencia se discute la teoría de la cooperación necesaria. Lo que se discute es si la conducta de los imputados tiene trascendencia penal y puede subsumirse en el tipo de artículo 270.1 CP.

En el post anterior recogía lo esencial del pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Murcia respecto del caso Elitedivx. Lo principal del Auto es desde luego su efecto directo, esto es, la revocación del desistimiento libre acordado por el Juez de Instrucción. En este post me gustaría destacar algunos mensajes que se desprenden – a veces entre líneas – del Auto de la Audiencia, y sobre todo ponerlo en su contexto, esto es, en relación con lo que sostuvo el Juez de Instrucción en el Auto de sobreseimiento.

Empezaré, pues, rescatando el Auto de sobreseimiento. En él se argumenta que la conducta de los administradores del sitio web no es penalmente relevante y que no resulta subsumible en el tipo penal del artículo 270.1.

En primer lugar niega la trascendencia penal aduciendo que de los principios de intervención mínima y subsidiariedad del Derecho penal se sigue que “sólo se entiendan susceptibles de configurar los tipos penales las conductas que no puedan ser perseguidas de forma eficiente a través de otras ramas del Ordenamiento Jurídico, de manera que no exista otro remedio que desplegar el contundente armamento punitivo del Derecho Penal”. Así, dice el Auto, “no pueden entenderse encajables en el tipo de que se trate aquéllas conductas que, aunque formalmente, constituyan conductas típicas no sean una manifestación de antijuricidad material que atente contra el bien jurídico protegido penalmente”, porque lo contrario “carecería del sentido de proporcionalidad inherente a la Ley Penal”. De esta manera, “[c]uando el hecho en cuestión puede ser sancionado a través de la legislación civil o de la administrativa y cuando, a través de éstas se pueden conseguir los mismos fines, a efectos sancionadores, resarcitorios o de finalización de la actividad ilícita, que se pueden obtener por medio de la Ley Penal, se hace necesario que exista algún elemento más añadido que lleve a aplicar ésta”.

En segundo lugar analiza la tipicidad de la conducta de los imputados, administradores de la página web elitedivx, fundamentalmente consistente en proporcionar enlaces P2P (aunque el auto dice dar “acceso a unos programas de intercambio de archivos peer to peer), sin intervenir directamente sobre las obras “salvo en lo tocante a actuaciones de tipo técnico y de control” (otra descripción extraña para una web de enlaces), y sin obtener ganancia directa, al margen de la obtenida vía publicidad inserta en la página.

Inmediatamente (y aquí viene la primera sorpresa de cierto calado) el Auto de sobreseimiento añade que

“Aunque éste no sea lugar para analizarlo, podría entenderse que tales tipos de actividades podrían suponer, desde la óptica del Ordenamiento extra—penal, una vulneración de los derechos de explotación de los titulares de los derechos de propiedad intelectual existentes sobre las obras afectadas, al suponer una actuación de intermediación en la comunicación pública de las obras en cuestión.”

Punto fundamental, pues, para entender el posterior fallo de la Audiencia es que, sorprendentemente, el propio auto de sobreseimiento admite que la conducta de los imputados, es decir, la provisión de enlaces P2P, podría constituir una infracción de los derechos de propiedad intelectual, y en concreto, del derecho exclusivo de comunicación pública.

A partir de aquí el Auto de sobreseimiento ya no da marcha atrás. Su línea argumental es que si bien la conducta de los imputados “podría” ser civilmente una vulneración de los derechos de propiedad intelectual, se trata de una conducta que no tiene trascendencia penal.

Y esto lo hace con dos argumentos:

a) Porque si la LSSICE “ya establece importantes límites, a efectos de responsabilidad de los intermediadores, no tendría justificación que la mera actividad de intermediación fuera perseguida penalmente.” (Nótese que no se invoca como tal el artículo 17 de la LSSICE como causa directa de exclusión de la responsabilidad penal). Con esto descarta que estas “las meras labores de intermediación en la comunicación pública de obras a través de internet sin autorización de los titulares de los respectivos derechos de propiedad intelectual tenga trascendencia penal”, y se dice que “a lo sumo, [ ] puede tenerla si el imputado interviene, además, sobre el contenido de los archivos de forma fundamental”.

b) Porque la conducta de los imputados no es comunicación pública a los efectos del art. 270.1. Varias sorpresas aguardan aquí al lector atento.

Como es sabido, la Ley de Propiedad Intelectual define “comunicación pública” en su artículo 20. En el primer apartado se define de forma general en los términos siguientes:

“1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.”

En el segundo apartado (20.2), el mismo artículo proporciona una relación ejemplificativa de supuestos que constituyen comunicación pública.

Pues bien, el Juez de Instrucción entiende que no bastaría con que la conducta pudiera encajar en el artículo 20.1, sino que tendría que encajar en alguno de los ejemplos concretos del art. 20.2. Así señala el Auto que “[p]ara que un acto de comunicación pública concreto pudiese tener trascendencia penal debería, al menos, verse integrado en el catálogo referido, por cuanto lo contrario podría afectar al principio de taxatividad penal, dada la amplitud e inconcreción de que adolece el punto 1 del citado artículo 20.” La primera sorpresa es que no descarta, más bien lo contrario, que la conducta como tal pueda encajar en el art. 20.1 TRPLI.

Dice a continuación el Juez instructor: “una conducta como la que se viene examinando sólo tiene cabida en la letra i) del citado artículo 20.2”, y señala que este apartado, procedente de la reforma de 2006 entró en vigor con posterioridad a los hechos enjuiciados, por lo que no resulta de aplicación. La sorpresa no es menor que la anterior: el Juez no descarta, más bien lo contrario, que la conducta de los administradores de la página pueda encajar en el supuesto de puesta a disposición del artículo 20.2 TRLPI (sólo que este no resulta aplicable porque no estaba vigente al tiempo de los hechos).

Y esta es toda la argumentación que nos ofrece el Auto de sobreseimiento para determinar si la conducta de los imputados puede considerarse comunicación pública a los efectos del art. 270.1 CP.

La resolución de la Audiencia, si bien en medio de cierta confusión sobre los hechos del caso (pues como vimos parece aludir a que quizás la página podía llegar a albergar archivos), rompe una lanza a favor de considerar que la actividad propia de una web de enlaces podría considerarse comunicación pública. Cosa que el Auto de sobreseimiento tampoco está tan lejos de aceptar. Ambas resoluciones, pues, suscitan perplejidad y no pretendo terciar en este momento.

Finalmente, el Auto de sobreseimiento indica que en el caso concreto no hay ni ánimo de lucro ni perjuicio de tercero.

Con respecto a este último elemento del tipo, el Juez señala que sólo se consuma la conducta “cuando se produce un perjuicio efectivo” (que entiende que no se ha producido en este caso). La Audiencia, como vimos en el post anterior, rechaza esta interpretación y señala que sí ha habido perjuicio y que además no sería necesario un perjuicio efectivo para realizar el tipo sino que bastaría un “ánimo tendencial.”

Con respecto elemento del ánimo de lucro, el Juez de Instrucción entiende que tiene que tratarse de un dolo específico y que además “ese dolo ha de ser directo, es decir directamente ha de pretenderse obtener una ganancia a través de todas y cada una de las comunicaciones públicas de la obra u obras de que se trate”. Como en el caso no se cobra por los enlaces sino que los beneficios se obtienen de la publicidad el Juez concluye que no se da el ánimo de lucro exigido por el precepto. La Audiencia no ofrece argumentos concretos para decir que no es necesario que el beneficio se derive directamente de las comunicaciones públicas de la obra, y simplemente señala que sí hay ánimo de lucro porque la actividad produce abundantes beneficios derivados de la publicidad, que se incrementan en función del número de visitas.

En lo relativo al ánimo de lucro y al perjuicio de tercero, el mensaje que lanza la Audiencia resulta claro. Más de pasada, la Audiencia quita hierro a la Circular de la Fiscalía, al considerar interesante, “aunque sólo sea a fines interpretativos, la referencia que en uno de los recursos se hace al apartado 8° del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 19/2006, de 5 de junio, en cuanto que establece que “A los efectos de los números 7° y 8° de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos”.

Por último, la Audiencia no deja pasar la ocasión de declarar que los actos de los usuarios constituyen infracciones de los derechos exclusivos, tanto al de comunicación pública, al poner los archivos a disposición, como al de reproducción, al negar el carácter de copia privada a las descargas, con lo que lanza otro dardo a la Circular de la Fiscalía que sostenía lo contrario.