Atipicidad de la conducta de favorecer la comunicación de obras protegidas (léase, el mero enlace no es delito)

La Audiencia Provincial de Cantabria ha confirmado el sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción en el caso de la web de enlaces Cinegratis.net. Se trata del Auto 214/10 de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª), de 8 de junio de 2010. El Juez de Instrucción había decretado el sobreseimiento provisional, y había confirmado tal decisión desestimando el recurso de reforma contra el mismo por considerar que «la mera facilitación de enlaces externos para acceder a contenidos protegidos por los derechos de autor, no supone una vulneración de lo dispuesto en el artículo 270 CP» (con expresa referencia al Auto de 11 de septiembre de 2008 de la AP de Madrid en el caso Sharemula).

No hay novedad en cuanto a la conclusión a la que llega la Audiencia. Sin embargo, me parece interesante destacar un par de aspectos del Auto.

Por una parte, se recoge con claridad la argumentación de la recurrente de que la provisión de enlaces a obras protegidas constituye un acto de comunicación pública. El Auto describe esta alegación en los siguientes términos:

La entidad recurrente considera […] que tal conducta [la mera facilitación de enlaces externos para acceder a contenidos protegidos por los derechos de autor] sí se encuentra tipificada en el precepto bajo la forma de “comunicación pública”, haciendo notar al respecto que tales “links” o enlaces permiten acceder a la información protegida mediante el procedimiento de visionado en tiempo real, o bien mediante la posibilidad de descarga del archivo que la contiene en el soporte que se desee. Incide la recurrente en que el contenido del artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual define la “comunicación pública” como “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”, y considera especialmente un acto de este tipo ‘la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija”. A juicio de la recurrente esta es precisamente la conducta en que incurre el denunciado al facilitar a un número amplio de personas el acceso a obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual, razón por la cual interesa la revocación de la resolución recurrida y la continuación del procedimiento por sus trámites.

Esta plasmación de lo alegado por la actora parece anunciar que el Auto proporcionará una argumentación de por qué la actividad denunciada no encaja en el supuesto de comunicación. Como ya he comentado en otras ocasiones, si en lugar de centrarnos en la modalidad de “puesta a disposición” (art. 20.1.i) atendemos simplemente a la amplia definición del art. 20.1 TRLPI, existe un cierto margen de discusión interpretativa (habida cuenta de que el listado de modalidades específicas no tiene carácter limitativo sino meramente ejemplificativo).

Sin embargo, el Auto no llega a ese detalle y da por hecho que la actividad no lo es de comunicación pública sino de “favorecimiento” de dicha comunicación, evitando proporcionar una justificación más precisa que despeje la incógnita apuntada (la de si cabría subsumir esa actividad en la definición amplia de comunicación del art. 20.1).

Superado por omisión ese escollo, el resto del razonamiento es impecable y probablemente más acertado y preciso que el visto en otras resoluciones. El núcleo de la argumentación descansa en el dato de que el “favorecimiento” de la comunicación pública no se halla tipificado en el art. 270 CP:

[…]se considera atípica la conducta imputada a los denunciados, conducta de mero favorecimiento que no se encuentra expresamente tipificada por el artículo 270 del Código Penal.

En efecto, tan repetido precepto se configura como un delito de simple actividad en el que el legislador penal no ha optado por adelantar las barreras de protección tipificando conductas de favorecimiento de la conducta típica. La conducta típica –ya lo hemos dicho– consiste en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, en todo o en parte, una obra protegida, sin que sean objeto de tipificación expresa actuaciones tendentes a favorecer la ejecución de dichas conductas. En el supuesto analizado la página web http://www.cinegratis.net no aloja contenido alguno sino que se limita a facilitar el acceso a las páginas en las que efectivamente se alojan los contenidos supuestamente protegidos, ello mediante la inserción de enlaces o “links” que proporcionan información sobre la existencia y denominación de esas páginas, y además, evitan introducir sus datos mediante el teclado por cuanto el acceso se consigue operando directamente con el ratón. Insistimos nuevamente que esta conducta constituye –dicho sea a título meramente indiciario– un claro acto de favorecimiento de las conductas que se tipifican por el articulo 270 del Código Penal, ello en el caso de que las páginas a las que remiten los enlaces alojen datos o contenidos protegidos por la legislación sobre propiedad intelectual. Pero la conducta de favorecimiento no se encuentra tipificada.

No se trata por tanto de aplicar el principio de intervención mínima que es propio del Derecho Penal, o de aludir al carácter fragmentario del ordenamiento punitivo, sino de acudir al principio de tipicidad del artículo 4.1 del Código Penal y considerar que la conducta imputada no ha sido objeto de tipificación expresa por el legislador.

Hay otra referencia interesante en el Auto, y es la que se realiza a la LSSI. A este respecto, el Auto señala que:

Dicho precepto, [el art. 270 del CP] como bien razona el Ministerio Fiscal, es una norma penal en blanco que se remite para la integración de las conductas típicas a la Ley de Propiedad Intelectual, razón por la cual no aludiremos en la presente resolución a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio de 11 de julio de 2002 aún cuando prevé la posibilidad de exigencia de responsabilidad penal a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, pues lo cierto es que tal mandato de criminalización no ha sido atendido por el legislador penal. Esta misma interpretación parece realizar la entidad recurrente cuando en su escrito de apelación cita exclusivamente la legislación sobre propiedad intelectual y el artículo 270 del Código Penal.

La frase que he puesto en cursiva supone a mi juicio una interpretación errónea de la LSSI. Dicha Ley no establece de ninguna manera un mandato de criminalización de la conducta de enlazar. Todo lo contrario: otorga una exclusión de responsabilidad para el caso de que la conducta de enlazar pudiera generar responsabilidad. Se trata de la cuestión –debatida– de si las reglas de los artículos 13 a 17 de la LSSICE pueden interpretarse como fuentes de imputación de responsabilidad. Dicho de otro modo: si el intermediario que no reúne los requisitos para disfrutar de la exención de responsabilidad, pasa, por ese mismo motivo, a ser responsable de los contenidos de terceros (en este caso de los contenidos enlazados). La respuesta, a mi juicio, es que esto no es así. Si no cumple con tales requisitos, el intermediario no podrá invocar a su favor la exclusión de responsabilidad, pero sólo será responsable si existe una norma sustantiva, sea civil o penal, sobre la que se pueda fundar dicha responsabilidad. Las reglas de exención de responsabilidad de la LSSI no lo son de atribución de responsabilidad, ni tampoco constituyen un mandato al legislador para que establezca dicha responsabilidad en la normativa sustantiva que corresponda (así parece interpretarlo la AP, al hablar de mandato de criminalización). Es cierto que en este caso las consecuencias la lectura de la LSSI que hace la Audiencia no son relevantes, puesto que la AP también cree que el art. 17 no es suficiente para fundar la responsabilidad penal (sería sólo un “mandato” que el legislador penal ha decidido por el momento no atender). En todo caso, creo que es un punto digno de mención pues esconde un equívoco que puede resultar peligroso.