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Auto 551/2010 de la Audiencia Provincial de Alicante en Elche, Sección 7ª, de 20 de septiembre de 2010

Audiencia Provincial
Sección Séptima
Elche

Rollo de Sala nº 456/10
AUTO NÚMERO 551/2010

Iltmos. Sres:
PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira
MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago
MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche a 20 de septiembre de 2010

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instancia número 3 de Orihuela (antiguo Mixto 3) se dictó con fecha 17.10.2008, en las Diligencias Previas núm. 248/07, Auto, en cuya parte dispositiva se acordó: “Se decreta el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones”.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, por la representación legal de Columbia Tristar Home Entertainment y Cia. S.R.C., The Walt Disney Company Iberia, Twentieth Century Fox Home Entertainment España S.A., Warner Home video, Lauren Films, S.L., Manga Films S.L., Universal Pictures Spain, S.L., Paramont Home Entertainment Spain S.L., integradas en Adivan, defendidas por el Letrado D. L.L.L., y por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productos [sic] Audiovisuales (Egeda) dirigida por el Letrado D. X.X.X., que fueron admitidos, poniéndose la causa de manifiesto a las partes personadas por plazo común de cinco días para alegaciones, que informaron en defensa de sus tesis respectivas, así como al Ministerio Fiscal que solicitó la  [sic] del Auto recurrido, y, transcurrido dicho plazo, se remitieron las actuaciones a la Superioridad , formándose el correspondiente rollo número 456/10 para la sustanciación del recurso, y habiéndose evacuado el trámite de alegaciones ante el Juzgado de Instrucción, conforme al art. 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pasó el presente recurso al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para instrucción y posterior resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Juzgado Instructor sobreseyó provisionalmente la causa por entender que los hechos no eran constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual tipificado en el artículo 270 del CP, por cuanto que la página web se limita a facilitar la dirección donde puede descargarse la obra, sin alojar archivos, ni realizar directamente la descarga. Igualmente, considera que no existe ánimo de lucro al no obtener una ganancia por cada una de las comunicaciones públicas realizadas, sino que proceden de la publicidad insertada en la página web.

El objeto de los recursos de apelación planteados se centra en determinar si las páginas web con enlaces al P2P constituyen un delito contra la propiedad intelectual por Internet, es decir, si concurren los elementos del tipo penal, en concreto si existe un acto de comunicación pública y ánimo de lucro. Sobre esta cuestión existen criterios divergentes en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pero este Tribunal siguiendo el criterio mayoritario estima que estamos ante un supuesto de piratería por Internet, en el que se utiliza la red como medio de distribución y/o comunicación pública de contenido sujeto a derecho de Propiedad intelectual (en este caso obras audiovisuales, música..). Para ello, pueden utilizarse diferentes procedimientos como la venta a través de Internet (foros, e-mail..), descargas directas (FTP) y el “Peer to Peer” (P2P) que a grandes rasgos es un sistema de transferencia de archivos en Internet que se puede traducir como “punto a punto”, que permite el intercambio de archivos entre los diferentes usuarios que actúan a la vez como clientes y como servidores, es decir que el contenido radica en los equipos de los usuarios. Existen diferentes modalidades de P2P, pero centrándonos en lo que aquí nos interesa, las páginas web con enlaces P2P constituyen un auténtico negocio económico que vulnera los derechos de propiedad intelectual, al disponer de enlaces al P2P que requieren un mantenimiento de la web, una actualización de su contenido y soportan unos gastos económicos (registro del nombre del dominio y el pago de un servidor), y que, por tanto, normalmente no se realizan de forma desinteresada. Detrás de esta actividad que aparentemente parece desinteresada, radica un verdadero interés económico que se explota por diferentes procedimientos, principalmente a través de la publicidad.

SEGUNDO.- La argumentación que esgrime el apelado como titular de la web (también conocido como “webmaster”), para eludir su responsabilidad penal por las copias “piratas” que facilitan desde su web y para justificar sus beneficios económicos, se centra en que no estamos ante un acto de comunicación pública, porque el contenido de la web son únicamente enlaces y no alojan el contenido completo de la obra, y el usuario cuando “pincha” el enlace, sin realizar otra acción, obtiene una copia ilícita en su ordenador, por lo que el contenido ofrecido en la web se podría obtener directamente de los programas de intercambio de archivos. Que se limitan a poner la página web en la Red a disposición de los usuarios de forma desinteresada, al no obtener un beneficio económico por la descarga, o en todo caso que los beneficios proceden de la publicidad, no existiendo vinculación directa con las descargas.

Estos argumentos no son compartidos por este Tribunal, ya que en el supuesto que se analiza existe una conducta de comunicación pública exigida por el artículo 270 del CP para la existencia de un delito contra la Propiedad Intelectual. Según el artículo 20 del TRLPI lo califica como el acto por el que “una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares”, recogiendo a continuación una serie de supuestos que se consideran como comunicación pública, sin que dicha relación tenga carácter de numerus clausus, ya que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2001, la comunicación pública puede llevarse a cabo “por cualquier otro sistema o avance tecnológico que pueda surgir en el futuro.”. En este sentido, el acceso a una obra intelectual mediante la Red Internet se encuadra dentro del concepto del artículo 20 del TRLPI, como así lo ha establecido también la Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo de 2001, conocida como “Directiva del Copyright”. Por consiguiente, el responsable o responsables de la página web denunciada, está [sic] realizando actos de comunicación pública, por cuanto que desde ella se permite el acceso mediante enlaces directos, a los usuarios de la Red Internet a determinadas obras intelectuales, cinematográficas y musicales. La actuación del denunciado no se limita como indica el auto recurrido, a facilitar la dirección o enlace donde se puede descargar la obra, sino que por el contrario su actividad consiste en organizar y seleccionar de forma activa los “elinks” suministrados por ellos mismos o por otros usuarios, a través de los cuales se pueden descargar gratuitamente todo tipo de obras de creación. Por consiguiente, ponen a disposición del usuario todos los medios necesarios para la obtención de películas cinematográficas, música, etc. Ofreciendo listados con los títulos, identificando cada título con su carátula y para descargarse la película proporciona el “elink” que pinchando pone en funcionamiento el programa P2P, de forma que el usuario se descarga la película en su ordenador.

Respecto al ánimo de lucro que también se discute su concurrencia por el apelado y por el auto impugnado, este Tribunal estima que sí concurre pues el titular o titulares de la página web denunciada obtienen con esta actividad de comunicación pública un importante beneficio económico que se produce mediante la inserción de publicidad. Estos beneficios económicos tienen vinculación directa entre las descargas y la publicidad, pues a mayor número de usuarios, mayor número de anunciantes. Desde el momento que un usuario realiza una descarga ha generado de forma directa beneficios económicos para el administrador de la página web, ya que para poder realizar descargas, el portal exige que los usuarios se registren. Además, sería necesario que la instrucción continuara para investigar la posible participación en este tipo de actividades ilícitas de empresas de hosting por publicidad, para determinar si ha habido connivencia con el titular del web con un número elevado de visitas, lucrándose mutuamente de estas actividades y con reparto de tareas. En este sentido deberían practicarse las diligencias solicitadas por la parte apelante, y aquellas otras que el instructor estime convenientes para el esclarecimiento de los hechos.

Finalmente, señalar que también existe un grave perjuicio a tercero, difícilmente evaluable económicamente ante la imposibilidad de contabilizar el volumen de copias “piratas” que se han podido descargar desde una web con enlaces al P2P. En todo caso si existieran contadores de usuarios podría realizarse una valoración estimada. La web con enlaces al P2P no cuenta con la autorización de los titulares de los derechos de Propiedad Intelectual, ni de quien los representan, para realizar actos de comunicación pública de las obras ofrecidas.

Por todo cuanto se ha razonado, los recursos de apelación deben ser estimados por ser el sobreseimiento provisional precipitado, acordando la continuación de las actuaciones penales, a fin de que se practiquen las diligencias de instrucción solicitadas por las partes apelantes y las que el instructor estime convenientes para el esclarecimiento de los hechos, dictando en su momento la resolución que proceda en derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación siendo el ponente el Iltmo Sr. JOSÉ TEÓFILO JIMÉNEZ MORAGO.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Estimar los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de Columbia Tristar Home Entertainment y Cia. S.R.C., The Walt Disney Company Iberia, Twentieth Century Fox Home Entertainment España S.A., Warner Home video, Lauren Films, S.L., Manga Films S.L., Universal Pictures Spain, S.L., Paramount Home Entertainment Spain S.L., integradas en Adivan, y de la Entidad de Gestión de Derechos de los Productos [sic] Audiovisuales (Egeda), frente al Auto de fecha 17 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado de Instancia núm. 3 de Orihuela (antiguo Mixto 3), en las Diligencias Previas nº 248/07, y revocar dicha resolución en todas sus partes, ordenando la continuación del procedimiento por sus cauces legales, a fin de que se practiquen las diligencias de instrucción solicitadas por las partes apelantes y las que el instructor estime convenientes para el esclarecimiento de los hechos, dictando en su momento la resolución que proceda en derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes y, con testimonio de la misma, dejando otro en el presente rollo, devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado, para su cumplimiento y ejecución, interesando acuse de recibo.

Así lo acordaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen.

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