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Auto de la Audiencia Provincial de Álvava, de 30 de septiembre de 2009 (caso Infektor)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
Sección 2ª
Rollo apelación autos 241/09
O. Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Amurrio

Procedimiento: Diligencias previas 139/07

AUTO Nº 363/09

Iltmos/as Sres/as.:

Presidente       DON JESUS MARIA MEDRANO DURAN
Magistrada      DOÑA MERCEDES GUERRERO ROMEO
Magistrado      DON JESUS ALFONSO PONCELA GARCIA

En  VITORIA-GASTEIZ, a 30 de septiembre de 2009

HECHOS

PRIMERO.- Por la defensa de XXX interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción n 2 [sic] Amurrio-Alava, frente al Auto de fecha cuya parte dispositiva:

“DESESTIMAR el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del imputado XXX contra el auto de 18 de mayo de 2009, confirmando la resolución recurrida.

Se tiene por interpuesto por la representación procesal del imputado RECURSO DE APELACIÓN contra la presente resolución. Antes de darse traslado a las demás partes personadas, dese traslado al recurrente por un plazo de CINCO DIAS para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones”.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 18.08.09 se admitió el recurso a trámite, dando traslado a las demás partes por cinco días para alegaciones; por el Ministerio fiscal emitió informe en fecha 09.09.09 con el resultado que consta en autos; elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, por providencia de fecha 25.09.09 se acordó formar el Rollo de la Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, a quien pasaron los autos para que, previa deliberación de la Sala, acordara la resolución procedente.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Tal como ha declarado esta Sala en ocasiones anteriores, la decisión de la Instructora de incoar el procedimiento abreviado supone, por un lado, la clausura de la fase de instrucción, por considerar que se han practicado todas las diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados y, por otro, que tras una primera valoración de esas diligencias de investigación, se ha evidenciado la posible comisión de un hecho delictivo por el imputado, descartándose así la adopción de cualesquiera otras decisiones posibles al amparo del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como son el archivo, el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido, la conversión del procedimiento en juicio de faltas y la inhibición a favor de la jurisdicción Militar o de Menores.

En este sentido, como expresa la sentencia del Tribunal constitucional nº 186/90, de 15 de noviembre, referida a la anterior regulación aplicable al procedimiento abreviado, “cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos”.

A esta valoración jurídica se refiere la impugnación de la defensa, que argumenta acerca de los hechos que “la eventual descarga se hace a través de emule y la página web de mi mandante lo único que hace es conectarte precisamente, a ese servidor. Nada más. No existe delito de tipo alguno toda vez que desde la propia página web no se puede descargar directamente ningún archivo (…) A partir de esta realidad, todo el eventual beneficio vía banners o anuncios publicitarios carecen de virtualidad penal y entrarían dentro de la más estricta legalidad”.

El delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.1 del Código Penal, que se imputa al recurrente, sanciona a quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte una obra literaria artística o científica o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. Son, pues, elementos constitutivos del tipo los siguientes: a) Una acción de reproducción, distribución, o comunicación pública de una obra literaria, artística o científica, o de transformación, interpretación o ejecución de las mismas en cualquier tipo de soporte, o su comunicación por cualquier medio. b) Carencia de autorización para cualquier clase de estas actividades por parte de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual. c) Realización intencionada de tales conductas con la concurrencia de dolo específico (ánimo de lucro). d) Que tales conductas irroguen un perjuicio de tercero, titular de los derechos de propiedad intelectual, y que se presume cuando la reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública se hace mediante un precio que evidencia la ganancia dejada de obtener por aquél.

La motivación económica en la administración de la página web por el imputado no es materia controvertida, pero sí los elementos objetivos del tipo penal. Es el concepto de acto de distribución lo que determina la relevancia penal de los hechos investigados, lo que, en este caso, se concreta en la vinculación de la página web con las descargas por internet de obras protegidas por derechos de autor. El informe pericial obrante a los folios 699 y siguientes no permite, sin las oportunas aclaraciones técnicas, alcanzar una opinión concluyente, y el juicio de suficiencia indiciaria que a la Sala corresponde revisar de manera externa tampoco permite en este trámite procesal hacer pronunciamientos sobre hechos probados. El debate jurídico sobre supuestos como el presente apenas se ha planteado en los tribunales españoles, el precepto regulador es una norma penal en blanco que se remite a otras de distinta naturaleza y el asunto, en definitiva, se ofrece con una complejidad fáctica y jurídica que no permite, en esta fase del procedimiento, llegar a conclusiones definitivas, de donde resulta que la defensa del imputado no ha demostrado de manera bastante que el auto impugnado sea erróneo. Concurren, por tanto, indicios bastantes para proseguir la causa, sin perjuicio del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

SEGUNDO.- Hallándonos en fase de instrucción y no apreciando temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

LA SALA DISPONE

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. LLL, en defensa y representación de D. XXX, contra el auto de fecha 18 de mayo de 2009, dictado en las diligencias previas nº 139/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio, y, en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, declarando de oficio las costas del recurso.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as que lo encabezan. Doy fe.

EL/LA SECRETARIO JUDICIAL.

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