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Enlaces y propiedad intelectual

22 November 2014

El pasado 13 de noviembre tuve la ocasión de asistir al seminario sobre enlaces y propiedad intelectual organizado por la British Literary and Artistic Copyright Association (BLACA), la sección británica de ALAI. Fue una sesión muy interesante. Tras una breve presentación de Paul Torremans, intervinieron por este orden Jan Rosen, Silke von Lewinski y Lionel Bently. Resumo a continuación y a vuela pluma los aspectos que me parecieron más destacables de las intervenciones, sin ánimo alguno de exhaustividad. Por supuesto, se trata solo de mi percepción subjetiva.

Jan Rosen

Explicó el caso Svensson y sus antecedentes en Suecia. Entre los datos que aportó me llamó la atención un punto que no queda bien reflejado en la sentencia, y es que en la página del periódico digital, los artículos quedaban colgados en libre acceso sólo durante tres semanas. Tras este período, el acceso estaba restringido y a pesar de ello Retriever conseguía establecer enlaces para acceder directamente a los artículos.

Comentó el informe de ALAI sobre enlaces, puesta a disposición y comunicación al público, previo a la sentencia y que en buena parte fue aceptado por el Tribunal, salvo, naturalmente, en la cuestión del “público nuevo” (la necesidad de que la comunicación se dirija a un público nuevo para que pueda calificarse de comunicación pública). Rosen explicó la posición del tribunal y sostuvo que la tesis del nuevo público es un carve-out, un cierto agotamiento del derecho, que a su vez, de acuerdo con el Tribunal, queda limitado en dos sentidos:

(a) en el caso de que existan restricciones de acceso al sitio original: si las hay entonces el público que accede al nuevo enlace, saltándose las restricciones ya no es el mismo que tuvo en cuenta el titular al llevar a cabo la comunicación inicial. Criticó esta solución como bad law. Entiende que, de acuerdo con esta regla, si el enlace se hace a una fuente no autorizada existe infracción aunque simultáneamente la obra esté libremente accesible en una fuente lícita, lo que da lugar a una regla confusa y problemática.

(b) la segunda limitación es que el criterio del público nuevo no entra en juego si el segundo acto de comunicación se lleva a cabo utilizando una tecnología diferente a la que se empleó en la primera. El ponente apuntó que para el tribunal el hecho que ambas se lleven a cabo mediante Internet supone ya que emplean la “misma” tecnología (Internet). El tribunal no distingue entre colgar y enlazar como tecnologías diversas.

Comentó también la cuestión reflejada en el informe de ALAI sobre el nuevo público de que esta tesis no tiene apoyo en los tratados internacionales. Sin embargo se pregunto si quizás no habría que distinguir dos planos: (a) que tenga o no apoyo en los tratados, y (b) que sea contraria a los tratados; sugiriendo que podría no tener apoyo en dichos acuerdos pero ser un desarrollo no contradictorio con los mismos.

Planteó si el balance que realiza el TJUE es o no adecuado. En su opinión, está claro que el tribunal trató de “hacer algo” en beneficio del mercado, o del desarrollo de la red…  Pero se preguntó si realmente el tribunal tiene la percepción correcta del mercado y de Internet. Por ejemplo, comentó que la idea de que si admitimos que todo enlace requiere autorización a continuación viene el caos es en realidad un temor infundado, que desconoce cómo actúan los titulares en el mercado.

Acabó con una información interesante sobre el desarrollo ulterior del caso en Suecia: una vez recibida la sentencia del TJUE las partes llegaron a un acuerdo que puso fin al pleito. Naturalmente, los términos del acuerdo son confidenciales. No hubo, por tanto, una decisión del tribunal nacional sobre el fondo del asunto.

Silke von Lewinski

Presentó el informe de ALAI sobre el criterio del público nuevo. Su exposición se ciñó bastante al contenido del documento. Fue desgranando los mismos argumentos. Criticó duramente al tribunal por el criterio del público nuevo. Expuso los antecedentes de Rafael Hoteles, TVCatchUp, etc.

Insistió en que el público que llega a la obra a través de los enlaces es en realidad y en muy buena parte, un público nuevo, ya que si no hubiera sido por los enlaces jamás hubiera localizado la página original.

Puso de relieve que el tribunal no establece propiamente un agotamiento del derecho, algo prohibido por el Art. 3 de la Directiva InfoSoc, pero que el efecto es el mismo, y que por tanto es en todo caso contrario a la Directiva.

Acabó apuntando tres posibles vías de solución:

(a) Que el tribunal rectifique – quizás si en una próxima cuestión prejudicial se le plantea con toda claridad que el criterio que sigue contradice los tratados internacionales.

(b) Que el legislador de la UE entre en acción y corrija al Tribunal.

(c) Que otras partes contratantes presenten una demanda ante la OMC por infracción de los ADPIC.

Lionel Bently

Expuso el informe de la European Copyright Society (ECS) sobre el caso Svensson, previo también a la sentencia.

Comentó que, visto en perspectiva, quizás no fue acertado incluir el argumento del público nuevo, y que es una lástima que el tribunal haya querido adoptar precisamente este argumento.

Destacó que el objetivo del documento de la ECS era dejar claro que los enlaces no constituyen infracción. Y que esta posición se tomaba precisamente en defensa del copyright, porque si se establece que enlazar es infracción hacemos un flaco favor al sistema del copyright, poniendo a todo el mundo en contra del mismo. Apuntó que es necesario que las normas de copyright sean claras y se entiendan bien por todos. Y que es más claro decir que un enlace no es comunicación (y castigar los enlaces claramente ilícitos por vía de competencia desleal o por el derecho de daños), que afirmar que todo enlace es infracción y luego tratar de buscar excepciones en la teoría de la licencia implícita u otras.

Se mostró muy crítico con la sentencia Svensson. Señaló que la distinción entre linking legítimo e ilegítimo es absolutamente confusa y no ayuda en absoluto a saber si estamos haciendo un enlace legal o no.

Insistió en que una comunicación implica transmisión, y que esto es clarísimo en los antecedentes. De modo que existe una cierta contradicción cuando se quiere entender la puesta a disposición como un supuesto de comunicación, porque la comunicación requiere transmisión, mientras que la puesta a disposición no.

La cuestión, entonces, es si el enlace es o no un acto de puesta a disposición. Explicó que cuando se hicieron los tratados Internet de la OMPI jamás se pensó en los enlaces como supuesto de puesta a disposición. Con esta figura se pensaba en “poner” cosas en Internet. Citó en este sentido algunos documentos preparatorios, donde se insiste en que lo relevante es el acto inicial de puesta a disposición. Dijo que es muy claro que no se pensaba en enlaces y que quizás este punto podía haberse explicado mejor en la opinión de la ECS.

Destacó que la regla de que un enlace no es infracción es también favorable a los titulares. Si enlazar es infringir, la gente dejará de enlazar y nadie llegará al lugar autorizado de puesta a disposición. En lugar de enlazar, se harán copias de los contenidos. Y es mejor tener enlaces que copias piratas.

Tras las intervenciones hubo algunas preguntas, todas interesantes, pero esta entrada es ya demasiado larga.

Hasta aquí, pues, el resumen. Naturalmente todas las posibles imprecisiones y errores son míos!

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