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TJUE: Enlazar es comunicar; la cuestión es a quién.

14 February 2014

RETRIEVER

Ayer se publicó la esperada sentencia del TJUE sobre el caso Svensson. El interés con que se aguardaba dicha sentencia quedó patente en la multitud de comentarios y reacciones que de modo inmediato aparecieron en blogs especializados, así como en los medios de comunicación generalistas.

Los hechos del caso son bien conocidos. Los demandantes son periodistas que escribieron artículos que fueron publicados en la versión digital del periódico Göteborgs-Posten, donde podían consultarse libremente. Se discute si la empresa Retriever puede proporcionar a sus clientes enlaces a dichos artículos desde su sitio web sin autorización de los titulares de los derechos de autor.

Más técnicamente, se trata de saber si el hecho de proporcionar un enlace a una obra que está disponible en otra web constituye un acto de comunicación al público en el sentido del art. 3.1 de la Directiva 2001/29, y por tanto se halla sujeto a la autorización del titular del derecho.

La sentencia concluye que los actos de la empresa Retriever no requieren autorización porque si bien lleva a cabo un acto de comunicación pública, el público al que se dirige dicha comunicación no es “nuevo” sino que ya está incluido en el público al que se dirigía la comunicación inicial realizada en la web del periódico.

Por ello, el TJUE responde en sentido negativo a la pregunta formulada, y sostiene en el fallo que

“no constituye un acto de comunicación al público, a efectos [del art. 3.1 de la Directiva 2001/29], la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.”

Desde luego, este punto del fallo debe necesariamente interpretarse en el marco de la discusión y las afirmaciones que se efectúan en los fundamentos de la sentencia. Esta cautela resulta esencial en este caso, ya que de otro modo se podría entender algo diametralmente distinto de lo que el tribunal realmente concluye.

Son dos los aspectos que me parecen clave en la posición del TJUE, a saber: (a) que establecer un enlace constituye un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición interactiva, y (b) que en el caso examinado la comunicación no se dirige a un público nuevo y por tanto no requiere autorización.

Que proporcionar un enlace suponga poner la obra a disposición del público es algo que no resulta evidente, pero es en todo caso una posible lectura (ciertamente expansiva) del precepto. Creo que el TJUE trata de fijar aquí una doctrina general, que se formula en términos objetivos y que va más allá de las circunstancias del caso concreto que dio lugar a la cuestión prejudicial. La “conclusión” se expresa en estos términos:

… la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. (…) (apartado 30)

Por el contrario, creo que la conclusión de que en este caso no existe un público “nuevo” tiene un alcance mucho más limitado puesto que se asienta con claridad en las circunstancias específicas del caso, y concretamente en la premisa de que la comunicación inicial estuvo autorizada por los titulares. Las personas a las que se dirige la página que facilita el enlace no son un público nuevo porque “forman (…) parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial” (apartado 27). En otras palabras: no hay comunicación que autorizar porque la comunicación a ese público ya fue autorizada. No creo, pues,  que la conclusión pueda trasladarse sin más a un supuesto en el que el contenido enlazado no hubiera sido puesto a disposición de forma autorizada.

Por lo demás, la equiparación entre enlace y comunicación pública puede tener un efecto directísimo sobre las conclusiones alcanzadas en nuestra jurisprudencia menor en relación con las páginas de enlaces. En términos generales se argumenta que el enlace no comunica sino que se limita a indicar el lugar de la red donde se lleva a cabo la comunicación, y que si bien facilita acceder a la obra, esa facilitación no equivale al realizar el acto de explotación en que consiste la comunicación prevista en el art. 20 TRLPI, ni en su modalidad de puesta a disposición ni bajo la cláusula general. La sentencia Svensson echa por tierra esta caracterización, al afirmar que enlazar es poner a disposición. Por otra parte, de los apartados 22 y 23 parece seguirse que quien lleva a cabo el acto de comunicación es el gestor de la página y no los usuarios que hayan subido el link a la misma, si bien esta conclusión podría ser matizada si se presenta al tribunal un caso de enlaces suministrados por usuarios.

Finalmente, en la última de las cuestiones de preguntaba al TJUE si, los Estados miembros pueden otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29. La respuesta del TJUE es negativa. No es posible dicha ampliación porque “causaría necesariamente una repercusión negativa en el funcionamiento del mercado interior”. No se trata de una cuestión menor. En nuestro ordenamiento los derechos de explotación se recogen como una lista abierta, de modo que cabe esgrimir que el art. 17 TRLPI incluye otros supuestos no recogidos en esa lista enunciativa. Así, a menudo se ha defendido que la actividad de enlazar puede caracterizarse como un acto innominado de explotación, sujeto a la autorización del titular, aunque no encaje en el supuesto concreto de comunicación pública. Sin embargo, tras esta sentencia parece claro que aquellos enlaces que queden libres de autorización no podrán ser calificados de actos de explotación por esta vía. Si los Estados miembros no pueden ampliar el alcance del derecho de comunicación, no parece admisible que puedan lograr el mismo objetivo empleando simplemente una diferente denominación.

3 Comments leave one →
  1. Un amigo permalink
    15 February 2014 19:43

    Estimado Miquel.

    Muy de acuerdo con tu post, salvo la parte final sobre la relación entre derecho comunitario y derecho nacional. Tu conclusión podría ser cierta si estuviésemos ante un ámbito de armonización completa, donde todos los derechos estuviesen armonizados. Además de armonización completa se requeriría una definición exhaustiva y cerrada de lo que es o no es objeto del derecho.

    En este caso, no existe armonización completa. Es por ello, por lo que los Estados miembros tienen aún espacios de autonomía, como la creación de derechos para los editores frente a los agregadores de noticias (tal y como hizo Alemania en 2013). Mientras que el Estado miembro no transponga incorrectamente un derecho armonizado, no habrá infracción de derecho comunitario, pues en el ámbito del copyright la armonización es fragmentaria. Muestra de ello son las cláusulas generales que mencionas, como el 17 LPI español, que existen en varios países de la UE y que no han sido objeto de armonización.
    Todo ello sin hablar de las reglas de responsabilidad secundaria, que carecen de armonización alguna.

    Por otro lado, incluso aceptando que dentro del concepto de comunicación al público no se puede ir más allá de la Directiva y del TJUE, no olvidemos que el concepto general de comunicación al público está lejos de estar cerrado y definido exhaustivamente, por lo que sería una falacia lógica deducir de las conclusiones y razonamientos de Svennsson, referidos a un supuesto de hecho específico, una definición completa ad intra y ad extra del concepto de comunicación al público. Por tanto, Svennsson no cierra la posibilidad de que actividades de enlace que no se subsuman nítidamente en el caso concreto discutido en esta sentencia puedan constituir comunicación al público, sino que simplemente marca algunos límites que deberán tenerse en cuenta para considerar un enlace como “comunicación al público”, como es el que el enlace haga llegar la obra a un público distinto al contemplado en la comunicación inicial autorizada por los titulares de derechos.

    Lo único que dice realmente Svennsson en este punto es que los Estados miembros no pueden transponer el derecho concreto de comunicación al público de manera que infrinja los límites marcados al mismo por la Directiva 2001/29/CE. Y, como es obvio, que los jueces y tribunales deberán interpretar ese derecho de conformidad a la Directiva y a la interpretación que va marcando el TJUE y que está lejos de agotar el contenido -recordemos tecnológicamente neutral- del concepto de comunicación al público.

    Y, aunque pueda ser una fuente de problemas, hay que aceptar que -hoy por hoy- fuera del ámbito de la comunicación al público o de otros derechos y límites expresamente armonizados, el TJUE carece de capacidad para extender la armonización comunitaria a ámbitos no cubiertos por la misma, como los antes expuestos, siendo una tarea del legislador de la UE cerrar posibles ámbitos de disparidad entre Estados miembros si estos surgen fuera de los conceptos armonizados.

    Saludos, un amigo.

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