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Análisis de la sentencia contra fenixp2p y mp3-es

24 November 2011

En la entrada anterior avanzaba mis conclusiones sobre la sentencia (pdf) de la Audiencia Provincial de Bizcaia que condena a los administradores de los sitios web “fenixp2p.com” y “mp3-es.com” por un delito contra la propiedad intelectual. En esta entrada voy a hacer un análisis más extenso y detallado del caso.

Como es sabido, los acusados habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en sentencia de 11 de febrero de 2011 (pdf). Las acusaciones particulares recurrieron en apelación y la Audiencia estimó el recurso, revocando la sentencia y condenando a los acusados al entender que su conducta encaja en el tipo previsto en el artículo 270 del Código Penal. Empecemos por ver en qué consistía la actividad de los acusados según los hechos que se declaran probados.

La actividad de los acusados y la relación de hechos probados

A pesar de que el Juzgado de lo Penal no incluyó una relación de hechos probados, la Audiencia se considera en condiciones de ofrece un breve relato de hechos probados, que son los que luego tendrá en cuenta para determinar la tipicidad de la conducta.

En dicho relato no se incluye un elemento que no deja de llamar la atención. Y es que, según expone la sentencia en otro lugar (FJ 3), los acusados habrían admitido en sus declaraciones ante la policía que grababan el sonido en castellano de películas exhibidas en salas de cine españolas y que posteriormente lo incorporaban al archivo de la película en versión original y lo colgaban en su servidor. Estos extremos fueron negados en declaraciones posteriores y nunca ratificados, si bien uno de los acusados señaló “que si grabó alguna vez el sonido de películas, lo hizo para [su] uso personal […] y por aprender a hacerlo”. En todo caso, ambos reconocieron en el juicio oral haber grabado el sonido “en alguna ocasión” insistiendo en que fue sólo “para su uso personal”.

Grabar el sonido de una película para uso personal quedaría amparado en el límite de copia privada, y desde luego no podría integrar el tipo delictivo del artículo 270 CP. En todo caso, la Sala deja claro que la supuesta conducta de introducir ese sonido en archivos de la película en versión original y luego colgarlos en su servidor no ha resultado suficientemente probada, y que por tanto no puede de ningún modo desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Sin embargo, no es un dato menor que los administradores de dos sitios de enlaces hayan grabado (alguna vez) el sonido de una película en una sala de cine “para uso personal”. Lo digo porque fácilmente trae a la mente otro tipo de escenario (que no es el que se ha declarado probado en este caso) donde entiendo que sí existiría una conducta (a) delictiva y (b) no cubierta por el art. 17 LSSICE. Sería el supuesto consistente en subir archivos de películas a sitios como Megaupload (lo que constituiría puesta a disposición y por tanto comunicación pública) y luego ofrecer los correspondientes enlaces en una página web y obtener un beneficio económico mediante la publicidad insertada en la página. Pero dejemos este supuesto hipotético y vayamos al análisis de los hechos probados.

El relato de hechos probados es el siguiente (las negritas y subrayados son míos):

“Los acusados AAA y BBB, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y durante el período comprendido entre octubre de 2005 a marzo de 2007, pusieron a disposición de los usuarios de Internet enlaces que reproducían obras protegidas por derechos de autor sin contar con la autorización de los titulares de esos derechos y ofreciendo la descarga gratuita de los archivos, causando el correspondiente perjuicio a los titulares de las obras.

Realizaban esta actividad a través de las páginas web “fenixp2p.com” y “mp3-es.com” de las que ambos eran administradores, donde sistematizaban, ordenaban y hacían una reseña de la obra correspondiente, incluyendo los enlaces a los archivos de páginas de intercambio, siendo la relación de enlaces lo que albergaban en su propio servidor. Cuando el usuario accedía a ese enlace lo hacía a través de tales páginas de intercambio de archivos, pero obtenía una descarga directa de la obra en cuestión.

Los acusados llevaban a cabo esta actividad con la intención de obtener ganancias a través de la publicidad que ofrecían en ambas páginas, calculándose los ingresos obtenidos en tal concepto mediante un sistema basado en el número de visitas a las páginas. Para ello contrataron con las empresas Net Real Solutions Group S.L. e Impresiones Web S.L., habiendo abonado NRS Group por la publicidad alojada en fénix p2p.com la cantidad de 6.022,47 euros a (…) y por la publicidad alojada en mp3-es.com 25.950,96 euros a (…); y habiendo abonado Impresiones Web S.L. por la publicidad alojada en fenixp2p.com 3.600,12 euros a (…) y 4.969,55 a (…) por la publicidad de la página mp3-es.com.”

Hay dos aspectos que parecen desacertados en esta relación de hechos. Uno es el de afirmar, como un hecho probado más, que la actividad de los acusados causaba un perjuicio a los titulares de derechos. No estoy seguro de que este sea el lenguaje propio de relato puramente fáctico. Pero sobre todo parece mejorable, por poco precisa, descripción de la conducta (vgr.: enlaces que reproducen obras; acceder al enlace a través de la página de intercambios). Creo que es posible hacerse una idea de la conducta, pero sería deseable un mayor rigor en la descripción.

Lo que en todo caso creo que resulta claro de la sentencia es que los sitios web en cuestión no alojaban los archivos de las obras protegidas sino que albergaban exclusivamente enlaces a tales archivos (además de las descripciones de las obras, etc.). En consecuencia, lo que la sentencia va a tratar de argumentar es que esa provisión de enlaces (sin alojamiento de las obras) puede entenderse como un supuesto de comunicación pública, y por tanto integrar el tipo objetivo del art. 270 CP.

Esta no es una tarea imposible en el plano teórico. Existe ya una Audiencia Provincial que en un procedimiento penal ha expresado su convicción de que enlazar al modo en que lo hacen las llamadas páginas de enlaces constituye comunicación pública. Me refiero al Auto 551/2010 de la Audiencia Provincial de Alicante en Elche, Sección 7ª, de 20 de septiembre de 2010, que no es una resolución sobre el fondo del asunto sino tan sólo un auto que revoca el sobreseimiento y ordena seguir la instrucción. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Bizkaia no argumenta con el detalle que sería de desear por qué un enlace debe considerarse comunicación pública.

La calificación de la conducta como comunicación pública

La sala argumenta en los siguientes términos (FJ 4) (énfasis en el original):

“Lo que hacen los acusados es entrar en la página de intercambio de archivos y extraer de ella un enlace de archivo de música o de película que albergan en su servidor (el enlace), sacándolo de ese contexto de página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar. Técnicamente cuando el usuario pincha en “descargar” realiza un acceso a la página p2p correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo. Los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en “descargar” accedan a la película o la música correspondiente. (…) [S]e trata (…) de un acto propio a través del cual (a través del artificio técnico de introducir al usuario en la página de intercambio de archivos p2p y dar acceso directo a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera derechos de terceros.”

Ciertamente, la descripción de los hechos deja mucho que desear desde el punto de vista tecnológico, de tal modo que muestra una comprensión muy limitada por parte del tribunal sobre lo que está ocurriendo en realidad. Se refiere en todo momento a “páginas de intercambio” p2p. El P2P no es una “página” sino un software que los usuarios se instalan en sus ordenadores para hacer posible la comunicación directa entre ellos, y que permite realizar búsquedas de archivos alojados en los ordenadores conectados. Probablemente el tribunal habla de “páginas p2p” para referirse a sitios web que alojan archivos, como los servidores Megaupload o Rapidshare. En el argot de las webs de enlaces, los links a archivos ubicados en este tipo de servidores (enlaces http o ftp) se denominan enlaces de “descarga directa”, por oposición a los enlaces a redes P2P en protocolo ed2k, que requieren el uso del programa cliente P2P.

Toda la descripción es francamente deficiente. Se insiste en que se saca el enlace de su contexto, como si esto tuviera alguna relevancia (para esto están los enlaces). Dice que convierten el enlace en un archivo de descarga directa en otro lugar. No, un enlace no “se convierte” en un archivo. Dice que al pinchar en “descargar” el usuario “realiza un acceso a la página p2p correspondiente”. No, no hay página p2p que valga, en todo caso será la página del servidor de descargas. Dice también que “los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en “descargar” accedan a la película o la música correspondiente”. Parece improbable si se trata de enlaces a Megaupload o similares, salvo que se trate de enlaces ensamblados en streaming. Los enlaces normales a Megaupload redirigen al usuario a la página del servidor, donde nuevamente tiene que clicar para elegir la modalidad (gratuita o premium) de descarga.

La sala prosigue en estos términos:

“El argumento de las defensas en el sentido de que al ser contenidos que están en la red son contenidos accesibles para cualquiera y que los acusados se limitaba[n] a informar de que las obras estaban disponibles en otro servidor (similar, dicen, a la reseña de películas de un periódico) no es admisible en ningún caso. Con su intervención técnica y tras haber indexado, clasificado y comentado las obras, lo que hacían era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado del acceso a la obra en cuestión. En este sentido entendemos con los recurrentes que esta actuación directa está contemplada en la LPI art. 20 como un supuesto de comunicación pública y que en tal sentido configura el tipo penal que refleja el art. 280 CP.”

Aun con las deficiencias señaladas en la descripción de la actividad, parece claro que el Tribunal entiende que la actividad de ofrecer enlaces llamados de descarga directa constituye una comunicación pública, porque da acceso a la obra.

Encuentro a faltar una argumentación más precisa para justificar esta calificación jurídica. En concreto sería deseable que la Sala hubiera argumentado con más detalle si entiende que se trata de un verdadero acto de puesta a disposición en el sentido del artículo 20.2.i) de la LPI, o bien entiende que no es así pero que igualmente constituye comunicación pública al amparo de la cláusula general del art. 20.1 LPI.

La interpretación del artículo 17 LSSICE

Junto con la afirmación de que la actividad de los acusados constituye comunicación pública, la Sala argumenta que no pueden beneficiarse de la exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la LSSICE. La sentencia argumenta en síntesis que no está valorando una actividad de intermediación consistente en enlazar a contenidos ilícitos, sino que analiza una conducta ilícita consistente en comunicar públicamente sin autorización.

El análisis del art. 17 es francamente confuso. Por una parte (FJ 3), dice que los acusados no enlazan a contenidos o actividades ilícitas. Aquí la sala se hace un lío, porque está claro que se enlaza a un archivo que se comunica públicamente sin autorización, lo que constituye -en el sitio enlazado o en el ordenador al que se dirige el enlace p2p- una infracción de los derechos exclusivos.

Por otra parte, señala que

“esta labor técnica y de alteración de la naturaleza de la página a la que dan acceso (permitiendo una descarga directa de su contenido fuera de ese contexto de intercambio), hace muy cuestionable que el art. 17 sea aplicable a tal actividad. Como hemos visto, el art. 17 se preocupa por la ilicitud del contenido enlazado por un prestador de servicios de intermediación”.

Y concluye que lo que realizan los acusados es un acto propio de comunicación.

Aquí creo que hay una interpretación inadecuada del artículo 17. Este precepto considera que proporcionar enlaces es un acto de intermediación porque intermedia entre quien pone a disposición el contenido en origen y quien accede al mismo. La actividad no sería de intermediación si quien proporciona el enlace lo hace a un contenido propio, por ejemplo si enlaza a un contenido subido por él mismo al servidor al que se dirige el enlace (cosa por otra parte que, si bien no llegó a probarse, parece ciertamente probable si se realizaban esas grabaciones de sonido en las salas de cine).

El sentido de la exclusión de responsabilidad es precisamente evitar que, sea cual sea la calificación jurídica que deba darse al enlace (incluso si debe entenderse como acto de comunicación) quien proporciona el enlace a un contenido que ha sido puesto a disposición por un tercero debe quedar libre de responsabilidad si carece de conocimiento efectivo de que enlaza a una información ilícita (en nuestro caso, a una información comunicada públicamente sin autorización desde el sitio enlazado). Entiendo pues que el precepto es aplicable y que lo decisivo es la existencia o no de conocimiento efectivo.

La subsunción de la conducta en el artículo 15 LSSICE

Una vez descartada por el tribunal la aplicación del art. 17 LSSICE, la sala se anima y cree descubrir en el artículo 15 LSSICE el supuesto de hecho que realmente se ajusta a la actividad de los acusados. Se trata probablemente de una de las lecturas más desafortunadas que quepa dar al precepto. La sala confunde el almacenamiento temporal en un servidor proxy cache con el establecimiento de enlaces en una página web. Una vez afirmado que la conducta es subsumible en el supuesto del art. 15, la sentencia concluye que los acusados no pueden beneficiarse de la exclusión de responsabilidad porque no cumplen con el requisito de la letra b) del mismo artículo (permitir el acceso al contenido en caching solo si se cumplen las condiciones establecidas en el sitio de origen). No tiene mucho sentido discutir sobre el cumplimiento de este requisito cuando de entrada la subsunción en el supuesto del artículo es completamente errónea.

Conclusiones

Finalizo ya esta entrada excesivamente larga y remito para las conclusiones a la entrada anterior.

One Comment leave one →
  1. 5 March 2016 9:43

    ok thanks for your comment🙂

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