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El nuevo borrador de Reglamento de la Ley Sinde y el principio de jerarquía normativa (o “hagan ustedes las leyes que yo haré el reglamento”).

7 October 2011
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La aplicación efectiva de la Ley Sinde sigue pendiente de la aprobación del Real Decreto que debe regular el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. Hace algunos meses se dio a conocer un primer borrador de Reglamento. Ahora circula un nuevo proyecto, sobre el que el CGPJ ha emitido ya su informe preceptivo y no vinculante. El informe del CGPJ se muestra muy crítico con algunos aspectos del texto, hasta el punto de poner en entredicho el objetivo principal de la Ley Sinde al recordar que, de acuerdo con la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor, el establecimiento de enlaces a contenidos protegidos no constituye per se una infracción de propiedad intelectual.

Este es, en efecto, uno de los principales problemas a los que se enfrenta la Ley. La Ley Sinde establece un sistema pensado fundamentalmente para decretar en vía administrativa el cierre de las denominadas páginas de enlaces. Se trata, como es sabido, de páginas que proporcionan enlaces a archivos que contienen obras protegidas (música, películas) que no están alojados en el sitio web de enlaces, sino en otros lugares de la red (típicamente en servidores tipo Megaupload, o en ordenadores de usuarios particulares conectados a redes P2P).

Las Audiencias Provinciales han venido señalando reiteradamente que la conducta consistente en ofrecer enlaces, sin alojar los contenidos, no constituye un acto de infracción y por consiguiente no pueden ejercitarse contra tales páginas las acciones de violación de derechos previstas en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), ni tampoco (por el mismo motivo) la acción penal de art. 270 CP.

La Ley Sinde (DF 43ª de la Ley de Economía Sostenible), lejos de modificar la LPI para tipificar como infracción la provisión de enlaces, o para establecer una categoría de contribución a la infracción, se limitó a referirse a las conductas vulneradoras de la propiedad intelectual. Sin embargo, entre tales conductas no pueden incluirse los meros enlaces, conforme a la interpretación prácticamente unánime de la jurisprudencia.

Pues bien, el proyecto de Reglamento intenta corregir lo que en realidad sólo podía hacer la Ley, de modo que recuerda la expresión atribuida al Conde de Romanones:  “Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento.” Naturalmente, no puede hacerlo de modo directo, puesto que la infracción del principio de jerarquía normativa resultaría demasiado evidente.  Opta en cambio por una redacción compleja en la que, sin decir que crea un nuevo supuesto de infracción (cosa que no podría hacer un Reglamento), trata de dar a entender que los enlaces constituyen un caso de vulneración de la propiedad intelectual. Los esfuerzos de redacción resultan enormes y el resultado ciertamente confuso.

a) Por una parte, el art. 13 del proyecto, bajo la rúbrica “Funciones de la Sección Segunda” establece en su apartado tercero lo siguiente:

“3. La Sección Segunda llevará a cabo sus funciones respecto a los casos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de la sociedad de la información, siempre que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos, de acuerdo con el procedimiento establecido en el capítulo VII.”

Con este párrafo empezamos a adentrarnos ligeramente en el terreno de la confusión, si bien en este caso el mérito no es del Reglamento sino del propio texto legal, que ya se expresaba en estos términos. Entiendo que se incurre en cierta confusión por lo siguiente. Se hace referencia a las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual que pueda llevar a cabo el responsable de un servicio de la sociedad de la información y sin embargo se admite que dicha conducta pueda ser realizada sin ánimo de lucro (bastando con que cause o pueda causar daño). Esto resulta difícil de compaginar con la noción de servicio de sociedad de la información, ya que sólo pueden serlo las actividades de naturaleza económica. De modo que el penúltimo inciso del precepto citado (“o haya causado…) no debería encabezarse con una conjunción disyuntiva, ya que en defecto de ánimo de lucro no estaremos ante un servicio de la sociedad de la información. (Puestos a imaginar un posible origen de este texto, me da la impresión de que puede hallarse en los artículos 16 y 17 de la LSSICE, y en concreto en la referencia que dichos artículos hacen a los actos ilícitos y a los actos lesivos).

b) Por otra parte, el artículo 15 (“Ámbito de aplicación”) incluye un tercer apartado con el siguiente tenor:

3. El procedimiento podrá dirigirse contra cualquier responsable de un servicio de la sociedad de la información sobre el cual existan indicios de que está vulnerando derechos de propiedad intelectual, de obras o prestaciones protegidas, cuando se identifique expresamente el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso, sin que dicha conducta esté autorizada por los legítimos titulares de los derechos exclusivos correspondientes o esté amparada por un límite legal, y siempre que concurra, directa o indirectamente, ánimo de lucro, o se produzca o pueda producirse daño patrimonial al titular de los derechos. Se entiende comprendida en dicha conducta, a los efectos de iniciar el procedimiento, la obtención de la copia del ejemplar de la obra o prestación, tanto de forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a través de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la información”.

Aquí se reproduce la confusión ya indicada, pero aparecen además otros elementos notablemente llamativos. El párrafo consta de dos largas frases. En la primera de ellas ya se desliza un intento de caracterizar la provisión de enlaces como infracción. En efecto, se pasa de hablar en términos generales de “vulneración” de propiedad intelectual, a hacer referencia a supuestas categorías específicas de infracción, al establecer que se debe identificar (se entiende que por parte del denunciante) “el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso”. Con ello se da por supuesto que “facilitar el acceso” a un contenido protegido sin autorización constituye una vulneración. Sin embargo, esto está muy lejos de ser así en la LPI. Es cierto que algunos actos de comunicación pública podrían describirse como facilitar el acceso a la obra. Sin embargo, no cualquier facilitación, y desde luego no la mera provisión de enlaces, constituye comunicación pública.

Si la primera frase resulta objetable, el ejercicio de creatividad de la segunda no tiene desperdicio. “Se entiende comprendida en dicha conducta” (hay que entender que en la conducta vulneradora consistente en ofrecer o facilitar el acceso a un contenido protegido), “(…) la obtención de la copia del ejemplar de la obra o prestación, tanto de forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a través de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la información”.

El CGPJ ha visto aquí un problema: el acto que se contempla (la obtención de la copia) se llevará a cabo por los usuarios (el usuario será quien obtenga una copia), y no por el prestador de servicios de la sociedad de la información; de modo que no tiene sentido incluir este supuesto como una conducta contra la que pueda actuar la Comisión, ya que esta sólo puede conocer de las actuaciones llevadas a cabo por prestadores de servicios. La observación es atinada, y si ese es el sentido del precepto está claro que no el texto no tendrá ningún recorrido puesto que es claro que la Comisión no puede actuar contra usuarios particulares.

Ahora bien, creo que el sentido de la frase es otro, aunque decididamente está mal expresado. Me parece que lo que se pretende decir es que se entenderán conductas vulneradoras aquellas (llevadas a cabo por un prestador de servicios) que permitan a los usuarios la obtención de una copia, y ello tanto si la copia de obtiene “de forma directa” como si se logra de forma indirecta, a través de otro prestador de servicios. Se trataría, pues, de un intento de incluir en el ámbito de las vulneraciones la mera provisión de enlaces a otros servidores, puesto que quien proporciona el enlace permite al usuario obtener una copia indirectamente (el servidor al que apunta el enlace, por ejemplo Megaupload).

Si así fuera estaríamos de nuevo ante una extralimitación del reglamento, con la consiguiente vulneración del principio de jerarquía normativa.

Debo reconocer, de todos modos, que el texto ha mejorado en algún aspecto, aunque sea de carácter anecdótico. Su artículo 17.3 dice ahora que la comisión “…acordará el inicio del procedimiento salvo que la solicitud incumpla alguno de los requisitos exigidos…”. De modo que desaparece la “perla”, cosa que es de agradecer.

2 Comments leave one →
  1. 7 October 2011 21:00

    Hola Miquel:

    Coincido plenamente con tus reflexiones.

    Un pequeño matiz, que a mi juicio, desenmascara la intención, no revelada expresamente, de crear una nueva tipología de infracción de derechos de Propiedad Intelectual a través de este reglamento, como adviertes, es el siguiente cambio:

    En el borrador original se disponía en el apartado tercero del artículo 13:

    “3.- La Sección Segunda llevará a cabo sus funciones respecto a los casos de
    vulneración de los derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Texto
    Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, por el responsable de un servicio de
    la sociedad de la información […]”

    http://goo.gl/6JhRz

    En el nuevo borrador se establece, en cambio:

    “3.- La Sección Segunda llevará a cabo sus funciones respecto a los casos de
    vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de
    la sociedad de la información […]”

    Es decir, en la nueva redacción se pretende dejar la puerta abierta a infracciones no reconocidas expresamente en la Ley. Puede parecer un cambio infantil, casi anecdótico, pero quizá no.

    En fin, que Romanones estaría encantado con discípulos tan aventajados😉

    Un saludo.

    • Miquel Peguera permalink*
      8 October 2011 5:48

      Hola Yago,

      Gracias por el comentario. No me había fijado en esta diferencia entre los dos reglamentos! Buf… Están atados por la ley y tratan desesperadamente de librarse vía reglamento.

      Hay otro punto interesante: el borrador parece dar a entender que no pretende calificar los enlaces como vulneración en sentido estricto, sino como una conducta suficiente “a los efectos de iniciar el procedimiento” (!) (art. 15.3), y lo más gracioso es que la resolución de la Comisión no determinará que ha existido vulneración, sino que “para la Sección Segunda ha quedado acreditada la existencia de una vulneración de derechos de propiedad intelectual” (art. 22). Sólo falta añadir “con independencia de lo que resulte de la aplicación de la LPI, y les guste o no a los jueces”.

      Saludos,

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