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El fracaso de la Ley Sinde

3 January 2011

Con este título publico hoy en la edición impresa del diario elEconomista el artículo que reproduzco a continuación.

El fenómeno de las descargas de música, películas y otras obras sujetas a propiedad intelectual suscita reacciones contrapuestas. La industria de contenidos considera que es una de las causas principales de la disminución de la facturación y que debe combatirse sin paliativos. Para otros, en cambio, cualquier medida legal dirigida a perseguir las infracciones de derechos de autor sería una intolerable concesión a una industria que se aferra a un modelo de negocio caduco en perjuicio del desarrollo de la red.

Lo cierto es que Internet ha hecho que las barreras naturales que antes protegían la propiedad intelectual se desmoronen. Hoy en día es poco menos que imposible impedir que las obras se copien y se difundan masivamente en la red. No lo consiguen los instrumentos tecnológicos –que al final la propia tecnología siempre permite eludir–, ni tampoco los instrumentos jurídicos, ya que la persecución de los infractores resulta complicada e ineficaz.

En Francia y en el Reino Unido se han aprobado, no sin polémica, leyes que permiten cortar o restringir la conexión a Internet a los usuarios infractores. Se trata de las llamadas fórmulas de “respuesta graduada”, adoptadas también en otros países. En estos sistemas, que requieren la participación de los proveedores de acceso, el usuario infractor recibe diversos avisos, y si persiste en su actividad ilícita puede acabar por sufrir una sanción de corte temporal de su acceso a Internet.

En España, el Gobierno propuso también una fórmula jurídica contra las descargas. Se trata de la ya famosa Ley Sinde, la disposición final segunda de la Ley de Economía Sostenible, que el pasado 21 de diciembre fue rechazada en el Congreso de los Diputados pero que aún podría reaparecer por vía de enmienda en el Senado. A diferencia de las leyes francesa o británica, su objetivo no era sancionar al usuario final sino actuar contra los intermediarios que facilitan las descargas, en particular, según manifestaron sus promotores, contra las páginas que proporcionan enlaces para la descarga de archivos. Para ello, el proyecto atribuía a la Comisión de Propiedad Intelectual, dependiente del Ministerio de Cultura, la potestad de adoptar medidas de restricción que podían llegar hasta el cierre del sitio web que vulnerara los derechos de autor.

Buena parte de la controversia sobre la Ley Sinde se ha articulado como un debate a favor o en contra de las descargas, o más aun, a favor o en contra de la propiedad intelectual. Creo, sin embargo, que esa es una visión desenfocada del problema concreto de la aprobación o rechazo del proyecto. No apoyo en modo alguno la puesta a disposición no autorizada de las obras protegidas en la red, y sin embargo tampoco respaldo la Ley Sinde porque entiendo que presenta graves inconvenientes como herramienta jurídica.

En primer lugar, parece inapropiado confiar a un órgano administrativo la defensa de intereses privados cuya protección corresponde de modo natural a los jueces. Ciertamente, para salvar las críticas sobre el impacto que la ley podría tener en la libertad de expresión, se estableció que la medida que acordara la Comisión no podría ejecutarse sin autorización judicial. Sin embargo, no se permitía al Juez valorar si efectivamente se había vulnerado la propiedad intelectual. Solo podía examinar si la medida perjudicaba a las libertades de expresión e información, y limitarse a autorizarla o denegarla. Por ello no hubiera sido de extrañar que los jueces –salvo en aquellas páginas que claramente no constituyeran un vehículo de expresión–, hubieran optado directamente por denegar la ejecución de la medida, al no poder determinar la proporcionalidad de la misma.

El proyecto era, además, muy impreciso. Permitía adoptar medidas contra el prestador de servicios que actúe “con ánimo de lucro, directo o indirecto, o que haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial”. Aunque se promovió para ir contra las páginas de enlaces, su redacción era tan abierta que podía afectar a cualquier servicio de la sociedad de la información.

Pero, sobre todo, la base legal para las medidas restrictivas era inadecuada para el objetivo perseguido. En efecto, las acciones judiciales contra las páginas de enlaces han sido sistemáticamente rechazadas por los tribunales, que de modo prácticamente unánime consideran que el mero hecho de enlazar no es una infracción de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). Ciertamente, tales páginas facilitan la comisión de infracciones y por tanto perjudican a los autores, pero si no incurren en infracción directa no cabe ejercitar contra ellas las acciones de la LPI ni tampoco las del Código Penal.

Los titulares de derechos consideran que existe una laguna legal que impide la adecuada protección de sus intereses. Pero si esto es así, es claro que la laguna no se resuelve atribuyendo la competencia a un órgano administrativo. Para que ese órgano pudiera actuar contra las páginas de enlaces sería preciso reformar también la LPI, para establecer que el mero enlace constituirá un acto de infracción, o para introducir la categoría de contribución a la infracción, como en otros sistemas existe el denominado “contributory infringement”. Sin modificar primero la calificación jurídica de la actividad en la LPI, la Comisión no tendría base legal para apreciar que la página de enlaces “vulnera” la propiedad intelectual. Y sería realmente grave que el motivo último de la Ley Sinde fuera dar la competencia a un órgano administrativo con la convicción de que este interpretará las leyes de modo distinto a como han venido haciéndolo los jueces.

Por estos y otros motivos pienso que el proyecto era jurídicamente deficiente y que las esperanzas que muchos habían depositado en el mismo carecían de base real. Si finalmente se aprueba una reforma en esos términos, no sólo los obstáculos jurídicos continuarán presentes, sino que, aunque se logre el cierre de las páginas en cuestión, los usuarios seguirán contando con múltiples formas de descargar los contenidos protegidos. Y por el camino no habremos logrado otra cosa que aumentar la inseguridad jurídica con una norma caracterizada por una técnica defectuosa y una peligrosa ambigüedad.

[Actualización: El artículo está también disponible en la web del diario]

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