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¿Qué se espera de la Sección Segunda?

12 January 2010

El Ministerio de Economía y Hacienda dio a conocer ayer en su web la versión del Anteproyecto de ley de Economía Sostenible que el pasado viernes aprobó el Consejo de Ministros. Se trata de un mero Anteproyecto, que debe pasar todavía por la fase de consultas a diversos organismos (en concreto 21, sin contar las posibles consultas a las Comunidades Autónomas), antes de que se pronuncie sobre él el Consejo de Estado, y por tanto antes de que el propio Gobierno pueda aprobarlo como Proyecto y remitirlo a las Cortes para su tramitación parlamentaria.

Existía una gran expectación para ver en qué términos se modificaba la versión inicial de la disposición final primera, en la que se establece un mecanismo de intervención administrativa para la suspensión o interrupción de los servicios de la sociedad de la información que vulneren la propiedad intelectual. Desde que, hace poco más de un mes, se conoció la existencia de dicha disposición final, el Gobierno ha tratado de calmar la oleada de inquietud y críticas con improvisados parches y manifiesto nerviosismo, lo que difícilmente puede dar lugar a un texto coherente.

No se ha querido modificar la idea básica de conferir a un órgano administrativo la competencia de velar por la protección de la propiedad intelectual y de acordar las medidas de suspensión o interrupción de los servicios de la sociedad de la información que la vulneren. Esta, en efecto, parece que fue la principal propuesta de la “Comisión Interministerial de Trabajo para el asesoramiento en la lucha contra la vulneración de los derechos de Propiedad Intelectual mediante páginas de Internet”, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de octubre de 2009.

El objetivo declarado de esta iniciativa son las webs de enlaces a archivos de obras protegidas ilícitamente comunicadas, ya sea en redes p2p ya en servidores para su descarga o para su visionado en streaming. Es la estrategia elegida por la industria, que en lugar de promover una reforma legislativa similar a la francesa o a la inglesa, basada en el corte de la conexión a los usuarios notoriamente infractores, ha creído mejor dirigir sus esfuerzos contra los que la propia industria ha denominado “concentradores”, es decir, aquellas páginas de mucho tráfico que facilitan y sirven de catalizadores para las descargas al facilitar los enlaces. La ventaja de esta opción en términos de su aceptación por el gran público estaría en que evita el impopular ataque directo a los usuarios y que tiene la legitimidad adicional de perseguir sólo a quienes, supuestamente, desarrollan una actividad con una clara intencionalidad lucrativa. La Coalición de Creadores presentó públicamente su estrategia en este sentido, enfatizando que no se pretendía en ningún caso ir contra los usuarios, sino sólo contra estos “concentradores”, que cifró en 200, muchos de ellos alojados fuera de España.

No me cabe ninguna duda de que la actividad de las webs de enlaces resulta dañina para los titulares de derechos, así como para los que desean poner en marcha negocios legales de venta de obras o de streaming (otra cosa es cómo pueda cuantificarse ese daño, problema que de modo general se plantea también con las propias redes p2p). Es comprensible, por tanto, que los titulares de derechos no quieran permanecer pasivos ante una página web dedicada a facilitar que la gente consiga gratis lo que ellos tratan de vender. Así empezaron las acciones judiciales, primero por vía penal y luego por vía civil. Pero las acciones judiciales no han dado resultado, porque se han basado siempre en alegar una infracción de la Ley de Propiedad Intelectual. Así en la vía civil, y también en la vía penal, donde se alegaba que la actividad de la web incurría en el delito del artículo 270 CP, lo que necesariamente implica que se lleva a cabo una infracción de la LPI (que constituye el tipo objetivo del delito). Y el problema es que no está nada claro que exista tal infracción, porque un enlace no viola directamente ninguno de los derechos exclusivos explícitamente reconocidos por la LPI.

La industria, en términos maximalistas, ha alegado que el enlace comunica y reproduce. Está claro, sin embargo que con el mero enlace no se realiza reproducción alguna, y difícilmente puede considerarse que constituya un acto de comunicación pública. Para “poner a disposición” la obra (supuesto de comunicación pública considerado en el art. 20.2.i) parece necesario disponer de ella previamente, cosa que no ocurre cuando simplemente se establece un enlace. Es cierto que puede haber cierto margen para interpretaciones amplias o extensivas, en particular a partir de la cláusula generalísima del art. 20.1 (“todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra…”) pero parece una vía difícil y tiene el riesgo de ampliar desmesuradamente el concepto legal de comunicación pública.

A excepción de una, todas las resoluciones judiciales que han puesto fin al procedimiento, sea civil o penal, han concluido que la actividad de enlazar no vulnera la propiedad intelectual. Entiéndase bien: no significa esto que no resulte perjudicial para los intereses de los titulares de derechos. Significa simplemente que en sentido técnico no se realiza ninguno de los actos de explotación que están reservados de modo exclusivo al autor y sujetos a autorización. La excepción es la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Logroño, de 25 de noviembre de 2008 que difícilmente puede considerarse relevante al tratarse de una sentencia de conformidad. En otros casos, todavía pendientes, los tribunales han ordenado que continúe la investigación por apreciar indicios de delito o por no tener la seguridad de que no lo haya habido, pero en ningún caso se trata de un pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto.

Ante esta dificultad, la industria reclama una reforma legislativa, y aparece el polémico Anteproyecto. La crítica principal al mismo se ha centrado en el hecho de que se otorgue a una autoridad administrativa la potestad de acordar la medida de cierre de la web.

Pero hay otro elemento que suscita enorme perplejidad. La “inatacabilidad” de las webs de enlaces como vulneradoras de la propiedad intelectual, se debe a que la conducta que desarrollan no constituye una infracción de la LPI (y adicionalmente, de la exclusión de responsabilidad del artículo 17 LSSICE). Y curiosamente la “respuesta” que ofrece el Gobierno es cambiar el procedimiento, sin tocar la calificación jurídica de la actividad en la LPI.

La nueva función que se atribuye al Ministerio de Cultura y en particular a la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual es “la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información” (Disp. Final Primera del Anteproyecto, apartados tres y cuatro). Por tanto la Comisión sólo estará autorizada a adoptar las medidas previstas en los artículos 8 y 11 de la LSSICE en el caso de que el servicio de la sociedad de la información de que se trate vulnere la propiedad intelectual, esto es, vulnere los derechos exclusivos atribuidos a los titulares en la LPI. Y del mismo modo que los jueces y tribunales han venido respondiendo que la actividad de enlazar no constituye la realización de un acto de explotación sujeto a la autorización del titular de derechos, la Comisión tendrá que concluir que a la vista de la LPI ese servicio de la sociedad de la información no vulnera la propiedad intelectual.

Si esto es así, sólo veo dos explicaciones posibles la reforma propuesta. La primera es la que me parece más probable, por lamentable que resulte: que simplemente no se han dado cuenta del problema y se lo encontrarán más adelante. La segunda me da miedo: que confían en que la Comisión interpretará la LPI de modo distinto a como han venido haciéndolo los jueces, es decir más favorable a los titulares de derechos; y que no importará que los acuerdos de la Comisión sean más tarde revocados por los tribunales, porque el resultado práctico del cierre de las webs ya se habrá conseguido, aunque haya sido por la vía de retorcer la Ley.

9 Comments leave one →
  1. 13 January 2010 11:48

    Miquel: Creo que no hay dudas:
    “…la Comisión tendrá que concluir que a la vista de la LPI ese servicio de la sociedad de la información no vulnera la propiedad intelectual.” Esto es así.
    Entre las dos explicaciones que buscas nos den una respuesta, yo descartaría la primera.
    La descartaría por lógica, ya que deben contar en el equipo con excelentes juristas…
    Por cierto en la Web del Ministerio ponen una direccion para enviar observaciones y comentarios.
    ¿Les has enviado algo?
    Saludos, Marcos

  2. Miquel Peguera permalink*
    13 January 2010 18:52

    La segunda es muy fuerte. Quiero decir, que el motivo de la reforma haya podido ser que lo que los jueces ven como no infracción ahora una comisión administrativa dirá que sí lo es…
    En fin. No he enviado nada aún, quizás lo haga.
    Saludos!
    Miquel

  3. 15 January 2010 10:04

    Marcos, estoy con Miquel: ante la disyuntiva de si el Ministerio se ha despistado (por decirlo suavemente) o está actuando de mala fe, uno preferiría lo primero. Las consecuencias ya no legales sino en la gobernanza de estar actuando con esa mala fe van demasiado lejos.

  4. 15 January 2010 11:20

    Yo diría que ni la primera ni la segunda, por lo menos de forma cerrada. No infravaloremos el poder de los lobbies, especialmente cuando resulta que son amigos, conocidos y saludados de ministros y demás. Sin tener que entrar en la idea de la mala fe:

    1) si tienes a un montón de gente conocida dándote la vara mañana, tarde y noche con el “nos morimos de hambre”, “el país se hunde”, “la cultura desaparece” y demás perlas por el estilo…

    2) y además te enseñan gráficos y números de informes internacionales (elaborados con datos que previamente les hemos mandado los “enseñadores”)…

    3) y además del además no tienes conocimiento del ordenamiento jurídico y nadie (eso sí me creo que pase) de tu entorno ministerial se preocupa de la transcendencia de una disposición adicional que en el fondo tampoco queremos publicitar demasiado…

    …no es tan extraño que pasen las cosas que pasan.

    A mí me parece de primaria distinguir el interés general del interés particular y aquí el gobierno ha metido la pata claramente, sea por A, por B, o por la suma parcial de todo el abecedario de razones.

  5. 15 January 2010 11:41

    No nos olvidemos de que entre los prestadores de servicios de tecnologías de la información se encuentran también los propietarios de derechos de propiedad intelectual contemplados en el concepto legal “obra colectiva” que podemos identificar como empresarios de prensa, radio y televisión, genéricamente empresarios “creadores de noticias”, que están negociando con el gobierno su plan de rescate, y de los que no se habla en relación con los trabajos de esta Comisión Interministerial. En el mundo se debate en estos momentos la pretensión lanzada por Rupert Murdoch al escenario mediático, que propone prohibir los enlaces a sus medios y busca abrir brecha jurídica para cargarse los agregadores de noticias.

    Ejemplos recientes:

    http://www.fayerwayer.com/2010/01/news-corp-bloquea-un-agregador-de-noticias-britanico/

    http://www.cotizalia.com/en-exclusiva/google-responde-sarkozy-pagamos-millones-creadores-20100111.html

    Esto avalaría la tesis de que no están nada despistados, sino que saben muy bien lo que hacen, y aprovechan el pretexto de los links a las páginas de descarga, para abrir el paso a la prohibión de los links a las noticias….

  6. nova6k0 permalink
    15 January 2010 14:31

    Para nada, una web de enlaces es competencia desleal ni daña al autor. Ya que no hay pérdida económica y no estamos en Minority Report, para decir que la “puede haber”. Ya que las Leyes no se hacen por un “por si acaso”.

    Vamos a nadie que tenga un cuchillo lo detienen, porque pudiese matar a alguien con él.

    Estamos en una época de cambios, en la que una minoría de artistas, se piensa que van a poder seguir viviendo del cuento, como antes. Y ya no digo sólo de la venta de discos. Hay autores que llevan viviendo de rentas toda su vida por unos días de trabajo. Lo que es reprochable es que en pleno S XXI puedan pretender hacer lo mismo; primero porque las nuevas tecnologías hacen que el monopolio u oligopolio de esa minoría acabe por fin. Por otro lado en internet todos somos autores y consumidores.
    Y además somos más de 3 millones de autores (en España), los que usamos Creative Commons y licencias no restrictivas.

    Es decir no se está defendiendo a los autores, si no a una minoría. Por eso a mí me revienta cuando periodistas, medios , SGAE & Company. Hablan de los autores, en general. Y es más en la propia SGAE a los que realmente defienden es a los “intocables” del señor Teddy Bautista el resto de socios no ganan un euro o incluso pierden dinero.

    Por último estoy convencido que si el sector de la propiedad intelectual (que no de la Cultura) no cambia, estará avocado a la desaparición, como tal.

    Cualquiera que pretenda seguir rentabilizando las copias como hasta ahora, será atropellado por el Tren de la Evolución y por supuesto dicho tren no descarrilará, por mucho que lo intenten.

    Salu2

  7. 21 June 2012 7:52

    Bueno al final la ley Sinde ha empezado a actuar contra un portal, veremos como se va resolviendo, pero creo que no se puede luchar contra todos y precisamente la evolución y el cambio es una de las características de la red, si se prohíben las páginas de enlaces se volverá a los torrent, por ejemplo.

Trackbacks

  1. ¿Podrá hacer algo la Sección Segunda contra las webs de enlaces?
  2. Detrás de la reforma legal sobre Internet propuesto en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, hay más de lo que parece | El Blog de Juan Vega

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