Skip to content

Indemnización millonaria por facilitar descargas de programas TomTom

8 January 2013

logo tom tom

En una sentencia que se dio a conocer hace unas semanas, la Audiencia de Alicante condena al administrador de la web javiermb.com a indemnizar en más de cinco millones de euros a la compañía Tom Tom International BV.

A través de aquella web «se facilitaban», según apreció la sentencia de instancia, «los programas informáticos o software necesarios para el funcionamiento de los sistemas de navegación por satélite de TOM TOM relativos a mapas, radares y las voces guía indicadoras de recorridos titularidad de la actora». Aunque no se indica expresamente en la sentencia, parece que los programas no se hallaban alojados en la web, que se limitaba a proporcionar los enlaces. Así parecen confirmarlo las copias que obran en el Internet Archive. Así por ejemplo, en esta captura de 2008 se puede apreciar que los mapas estaban alojados en servidores externos, entre ellos Megaupload y Rapidshare. En el mismo sentido se expresa, por lo demás, el disclaimer que aparece en la página, cualquiera que sea el valor que deba darse al mismo.

Si, en efecto, como todo parece indicar, se trata de una página de enlaces, el caso resulta
muy llamativo, en especial por la elevadísima cuantía de la indemnización impuesta.

En lo que se refiere al análisis jurídico de la conducta del demandado, el caso es muy distinto a los conocidos hasta ahora. No hay una discusión sobre el alcance del derecho de comunicación pública o de la modalidad concreta de puesta a disposición interactiva del art. 20.2.i LPI, ni tampoco sobre la posibilidad de acudir al art. 17 LSSICE. Los preceptos de la LPI que invoca la actora son los específicos de la protección de programas de ordenador; y así la sentencia considera que la actividad del demandado vulnera los derechos de la actora a tenor de los arts. 99 y 102 LPI, y que incurre en particular en la infracción prevista en el art. 102.c LPI («Quienes pongan en circulación una o más copias de un programa de ordenador conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegítima»).

La sentencia de primera instancia condenó al demandado «a que cese de forma efectiva e inmediata en la actividad ilícita, con prohibición de reanudar la publicación y oferta de programas de software de la actora», una descripción de la conducta que no resulta excesivamente precisa.  Sin embargo, no acordaba indemnización alguna, considerando que la actora no había probado adecuadamente la cuantía del perjuicio sufrido. En apelación, la Audiencia estima la cuantificación alegada por la actora, en la cantidad de 5.109.759,9 euros

Para fijar este importe se parte del informe pericial que, según indica la sentencia de instancia, «cuantifica en más de 5.300.000 descargas en el dominio javiermb.com y más de 2.300.000 en el subdominio cristal.javiermb.com concretando en 82.482 el número de descargas relacionadas con archivos de aplicaciones informáticas de la actora». De una forma que –a falta de más detalles– por lo menos cabe calificar de sorprendente, se considera que cada una de estas descargas lo es del programa, que tiene un precio de venta de 69,95 euros. Aplicando un royalty hipotético de 8 euros por programa (un 11%), se obtiene la cifra de 5.109.759,9 euros, a la que se condena al demandado en apelación.

Está por ver si otros procedimientos civiles seguirán el mismo camino.

Nuevo número de JIPITEC

12 October 2012

Acaba de aparecer un nuevo número de JIPITEC (Journal of Intellectual Property, Information Tecnology & E-Commerce Law) es una revista académica de acceso abierto que se publica en Alemania. La mayoría de los artículos se publican en inglés. En el sitio web podéis encontrar tanto el enlace a este último número como a todos los anteriores.

En diciembre de 2011 me incorporé al equipo de editores de JIPITEC. Somos cinco en la actualidad y cada uno es responsable de la edición de un número (se publican tres números al año). Este es el primer número en que he intervenido como editor responsable. Espero que lo disfrutéis!

Este es el sumario (con acceso directo a los artículos):

Articles

  1. Editorial: ACTA Has Changed the European IP Climate
  2. Die Auswirkungen der E-Commerce-Regelungen der EU-Richtlinie über Verbraucherrechte auf das BGB
  3. Delineating and Promoting an Online “Legal Offer:” A Proper Task for Copyright Legislation?
  4. Information Society Services and Mandatory Data Breach Notifications: Introduction to Open Issues in the EU Framework
  5. Walking a Thin Line: The Regulation of EPGs
  6. Domain Name Transfer before Slovak and Czech Courts
  7. Copyright, Interfaces, and a Possible Atlantic Divide
Book Reviews
  1. Timo Rosenkranz, Open Contents – Eine Untersuchung der Rechtsfragen beim Einsatz „freier“ Urheberrechtslizenzmodelle
  2. Pablo A. Palazzi (ed.), La Responsabilidad Civil de los Intermediarios en Internet
Court Decisions
  1. Spanish Supreme Court Rules in Favour of Google Search Engine… and a Flexible Reading of Copyright Statutes?

Nuevo golpe para la función “autocompletar” de Google

18 July 2012

En una sentencia de 12 de julio de 2012, la Corte de Casación francesa ha revocado la sentencia de apelación de 3 de mayo de 2011 que exculpaba a Google por sugerir las palabras “torrent”, “megaupload” o “rapidshare” en determinadas búsquedas de nombres de artistas o de títulos de álbumes o canciones.

La sentencia de apelación sostuvo que las sugerencias aportadas por el buscador no constituían una infracción de los derechos de autor, ya que los sitios de descargas no son de por sí ilícitos, sino que en todo caso lo que puede resultar ilícito es el uso que de dichos servicios hagan los usuarios. Consideró dicha sentencia que no se podía atribuir responsabilidad a Google por el contenido eventualmente ilícito de los archivos ni por los actos voluntarios de los usuarios. Destacó asimismo que suprimir los términos “Torrent”, “Rapidshare” y “Megaupload” no impediría la descarga de los archivos, que siguen estando disponibles a pesar de que se elimine la sugerencia automática.

Sin embargo, la corte de casación entiende que al orientar a los internautas a sitios que ponen a disposición del público obras protegidas sin autorización, el servicio prestado por Google ofrece medios para infringir los derechos de autor. La corte señala además que las medidas solicitadas, consistentes en suprimir la asociación automática de esas sugerencias con determinadas palabras clave, resultaban pertinentes para contribuir a dificultar las infracciones, sin pretender que su eficacia fuera total. Por ello concluye que la sentencia de apelación no se ajustó a derecho y devuelve el caso para seguir el procedimiento en la fase de apelación.

La Sección Segunda y el delito de prevaricación

15 March 2012

David Bravo ha hecho público un escrito dirigido a la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en el que pone en conocimiento de la misma la existencia de múltiples resoluciones judiciales que llegan a la conclusión de que los enlaces no constituyen actos de comunicación pública y por tanto no son ni infracciones de propiedad intelectual ni tampoco, lógicamente, delitos encuadrables en el artículo 270 del Código Penal. En el mismo escrito recuerda que el CGPJ se hizo eco de esta jurisprudencia en su informe sobre el Reglamento de la Ley Sinde.

Como en el propio escrito señala David Bravo, la cuestión de si una decisión de la Comisión en sentido contrario al alcanzado por la jurisprudencia puede constituir un delito de prevaricación es algo que deberán valorar los jueces. El objeto del escrito es el de dejar prueba de que “las resoluciones que se dictarán por la Sección Segunda se emitieron con conocimiento de los precedentes jurisprudenciales habidos hasta la fecha y del criterio del CGPJ al respecto.”

En mi opinión, la determinación de si los enlaces constituyen o no comunicación pública debe resolverse en el ámbito de la jurisdicción civil (o en su caso penal), y confiar a una comisión gubernamental la interpretación de la LPI me parece anómalo. Sin embargo, creo que de ahí a la posibilidad de apreciar de prevaricación media un buen trecho y dudo mucho que llegue a apreciarse llegado el caso. Lo relevante, me parece, no es que se llegue a una u otra conclusión, sino que el encargado de interpretar la LPI sea un órgano distinto del juez natural. Mientras la discusión se mantenga en el ámbito jurisdiccional no hay inconveniente en que se produzcan resultados discrepantes, y en modo alguno cabría entender que un juez incurre por ello prevaricación. Entre otras cosas porque el margen interpretativo existe. Existe en la propia noción de comunicación pública; no en la modalidad específica de puesta a disposición, sino en la amplísima cláusula general del art. 20.1. Las modalidades específicas presentadas en el artículo 20.2 constituyen en efecto una relación enunciativa, no exhaustiva. Y, en un escalón superior, el margen existe también en la propia noción de acto de explotación del artículo 17, donde, de nuevo, los actos allí citados lo son con carácter enunciativo (“y, en especial”). Ese debate, sin embargo, tiene su cauce natural en el ámbito de la jurisdicción.

Ciertamente, las resoluciones judiciales hasta la fecha han venido a considerar que las páginas de enlaces no llevan a cabo actos de comunicación pública. A la relación de las resoluciones judiciales que se recoge del escrito cabría añadir aún las siguientes, todas ellas en el mismo sentido, y especialmente relevantes por tratarse de pronunciamientos de Audiencias Provinciales:

En el caso CVCDGO, el Auto nº 554/10 de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 23ª), de 11 de mayo de 2010, que confirma el sobreseimiento.

En el caso Naiadadonkey, el Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 2ª, de 18 de febrero de 2010, que confirma el sobreseimiento.

En el caso Etmusica/Elitemusica, el Auto de la Audiencia Provincial de Huelva de 1 de septiembre de 2010, que confirma sobreseimiento.

En el caso IndiceDonkey, el Auto 159/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 10 de marzo de 2011, que confirma el sobreseimiento.

En el caso Cinegratis, el Auto 214/10 de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª), de 8 de junio de 2010, que confirma el sobreseimiento.

Caso PeliculasOK, Auto 369/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 29ª, de 30 junio 2011 (confirma el sobreseimiento) (disponible en la base de datos del CENDOJ)

Caso Spanishare, Auto 202/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 8 de marzo de 2011 (PDF) (confirma el sobreseimiento).

Caso Zackyfiles, Sentencia 73/2011 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, de 16 de febrero de 2011 (confirma la absolución).

De todos modos, es preciso anotar también diversas resoluciones de Audiencias Provinciales que han rechazado confirmar el sobreseimiento. Si bien esto no implica un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en algunos de los Autos subyace claramente una interpretación favorable a entender que la actividad de las páginas de enlaces incurre en infracción de propiedad intelectual. Se trata de los Autos siguientes:

Caso Divxonline: Auto nº 630/2010 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), de 26 de octubre de 2010 (revoca de nuevo el sobreseimiento y ordena la continuación del procedimiento)

Caso Vagos.es: Auto 648/2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 20 de octubre de 2011 (desestima el recurso de apelación que solicitaba el archivo).

Caso Todotorrente: Auto 551/2010 de la Audiencia Provincial de Alicante en Elche, Sección 7ª, de 20 de septiembre de 2010 (revoca el sobreseimiento).

Caso Zonaemule: Auto 499/2010, de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 2ª, de 28 de junio de 2010 (PDF( (confirma el auto de incoación del procedimiento abreviado).

Caso Ps2rip: Auto 732/2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 11 de noviembre de 2009 (confirma incoación procedimiento abreviado).

Caso Elitedivx: Auto 201/2009 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, de 16 de septiembre de 2009 (revoca el sobreseimiento).

Por último, y dejando de lado las condenas de conformidad dictadas en el caso Infektor y en el caso Infopsp, conviene apuntar la Sentencia 530/2011 de la Audiencia Provincial de Bizcaia, Secc. 1ª, de 27 de Septiembre de 2011 (PDF), que revoca la absolución y condena a los acusados, por más que se trate de una sentencia ciertamente problemática por otros motivos.

Análisis de la sentencia contra fenixp2p y mp3-es

24 November 2011

En la entrada anterior avanzaba mis conclusiones sobre la sentencia (pdf) de la Audiencia Provincial de Bizcaia que condena a los administradores de los sitios web “fenixp2p.com” y “mp3-es.com” por un delito contra la propiedad intelectual. En esta entrada voy a hacer un análisis más extenso y detallado del caso.

Como es sabido, los acusados habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en sentencia de 11 de febrero de 2011 (pdf). Las acusaciones particulares recurrieron en apelación y la Audiencia estimó el recurso, revocando la sentencia y condenando a los acusados al entender que su conducta encaja en el tipo previsto en el artículo 270 del Código Penal. Empecemos por ver en qué consistía la actividad de los acusados según los hechos que se declaran probados.

La actividad de los acusados y la relación de hechos probados

A pesar de que el Juzgado de lo Penal no incluyó una relación de hechos probados, la Audiencia se considera en condiciones de ofrece un breve relato de hechos probados, que son los que luego tendrá en cuenta para determinar la tipicidad de la conducta.

En dicho relato no se incluye un elemento que no deja de llamar la atención. Y es que, según expone la sentencia en otro lugar (FJ 3), los acusados habrían admitido en sus declaraciones ante la policía que grababan el sonido en castellano de películas exhibidas en salas de cine españolas y que posteriormente lo incorporaban al archivo de la película en versión original y lo colgaban en su servidor. Estos extremos fueron negados en declaraciones posteriores y nunca ratificados, si bien uno de los acusados señaló “que si grabó alguna vez el sonido de películas, lo hizo para [su] uso personal […] y por aprender a hacerlo”. En todo caso, ambos reconocieron en el juicio oral haber grabado el sonido “en alguna ocasión” insistiendo en que fue sólo “para su uso personal”.

Grabar el sonido de una película para uso personal quedaría amparado en el límite de copia privada, y desde luego no podría integrar el tipo delictivo del artículo 270 CP. En todo caso, la Sala deja claro que la supuesta conducta de introducir ese sonido en archivos de la película en versión original y luego colgarlos en su servidor no ha resultado suficientemente probada, y que por tanto no puede de ningún modo desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Sin embargo, no es un dato menor que los administradores de dos sitios de enlaces hayan grabado (alguna vez) el sonido de una película en una sala de cine “para uso personal”. Lo digo porque fácilmente trae a la mente otro tipo de escenario (que no es el que se ha declarado probado en este caso) donde entiendo que sí existiría una conducta (a) delictiva y (b) no cubierta por el art. 17 LSSICE. Sería el supuesto consistente en subir archivos de películas a sitios como Megaupload (lo que constituiría puesta a disposición y por tanto comunicación pública) y luego ofrecer los correspondientes enlaces en una página web y obtener un beneficio económico mediante la publicidad insertada en la página. Pero dejemos este supuesto hipotético y vayamos al análisis de los hechos probados.

El relato de hechos probados es el siguiente (las negritas y subrayados son míos):

“Los acusados AAA y BBB, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y durante el período comprendido entre octubre de 2005 a marzo de 2007, pusieron a disposición de los usuarios de Internet enlaces que reproducían obras protegidas por derechos de autor sin contar con la autorización de los titulares de esos derechos y ofreciendo la descarga gratuita de los archivos, causando el correspondiente perjuicio a los titulares de las obras.

Realizaban esta actividad a través de las páginas web “fenixp2p.com” y “mp3-es.com” de las que ambos eran administradores, donde sistematizaban, ordenaban y hacían una reseña de la obra correspondiente, incluyendo los enlaces a los archivos de páginas de intercambio, siendo la relación de enlaces lo que albergaban en su propio servidor. Cuando el usuario accedía a ese enlace lo hacía a través de tales páginas de intercambio de archivos, pero obtenía una descarga directa de la obra en cuestión.

Los acusados llevaban a cabo esta actividad con la intención de obtener ganancias a través de la publicidad que ofrecían en ambas páginas, calculándose los ingresos obtenidos en tal concepto mediante un sistema basado en el número de visitas a las páginas. Para ello contrataron con las empresas Net Real Solutions Group S.L. e Impresiones Web S.L., habiendo abonado NRS Group por la publicidad alojada en fénix p2p.com la cantidad de 6.022,47 euros a (…) y por la publicidad alojada en mp3-es.com 25.950,96 euros a (…); y habiendo abonado Impresiones Web S.L. por la publicidad alojada en fenixp2p.com 3.600,12 euros a (…) y 4.969,55 a (…) por la publicidad de la página mp3-es.com.”

Hay dos aspectos que parecen desacertados en esta relación de hechos. Uno es el de afirmar, como un hecho probado más, que la actividad de los acusados causaba un perjuicio a los titulares de derechos. No estoy seguro de que este sea el lenguaje propio de relato puramente fáctico. Pero sobre todo parece mejorable, por poco precisa, descripción de la conducta (vgr.: enlaces que reproducen obras; acceder al enlace a través de la página de intercambios). Creo que es posible hacerse una idea de la conducta, pero sería deseable un mayor rigor en la descripción.

Lo que en todo caso creo que resulta claro de la sentencia es que los sitios web en cuestión no alojaban los archivos de las obras protegidas sino que albergaban exclusivamente enlaces a tales archivos (además de las descripciones de las obras, etc.). En consecuencia, lo que la sentencia va a tratar de argumentar es que esa provisión de enlaces (sin alojamiento de las obras) puede entenderse como un supuesto de comunicación pública, y por tanto integrar el tipo objetivo del art. 270 CP.

Esta no es una tarea imposible en el plano teórico. Existe ya una Audiencia Provincial que en un procedimiento penal ha expresado su convicción de que enlazar al modo en que lo hacen las llamadas páginas de enlaces constituye comunicación pública. Me refiero al Auto 551/2010 de la Audiencia Provincial de Alicante en Elche, Sección 7ª, de 20 de septiembre de 2010, que no es una resolución sobre el fondo del asunto sino tan sólo un auto que revoca el sobreseimiento y ordena seguir la instrucción. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Bizkaia no argumenta con el detalle que sería de desear por qué un enlace debe considerarse comunicación pública.

La calificación de la conducta como comunicación pública

La sala argumenta en los siguientes términos (FJ 4) (énfasis en el original):

“Lo que hacen los acusados es entrar en la página de intercambio de archivos y extraer de ella un enlace de archivo de música o de película que albergan en su servidor (el enlace), sacándolo de ese contexto de página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar. Técnicamente cuando el usuario pincha en “descargar” realiza un acceso a la página p2p correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo. Los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en “descargar” accedan a la película o la música correspondiente. (…) [S]e trata (…) de un acto propio a través del cual (a través del artificio técnico de introducir al usuario en la página de intercambio de archivos p2p y dar acceso directo a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera derechos de terceros.”

Ciertamente, la descripción de los hechos deja mucho que desear desde el punto de vista tecnológico, de tal modo que muestra una comprensión muy limitada por parte del tribunal sobre lo que está ocurriendo en realidad. Se refiere en todo momento a “páginas de intercambio” p2p. El P2P no es una “página” sino un software que los usuarios se instalan en sus ordenadores para hacer posible la comunicación directa entre ellos, y que permite realizar búsquedas de archivos alojados en los ordenadores conectados. Probablemente el tribunal habla de “páginas p2p” para referirse a sitios web que alojan archivos, como los servidores Megaupload o Rapidshare. En el argot de las webs de enlaces, los links a archivos ubicados en este tipo de servidores (enlaces http o ftp) se denominan enlaces de “descarga directa”, por oposición a los enlaces a redes P2P en protocolo ed2k, que requieren el uso del programa cliente P2P.

Toda la descripción es francamente deficiente. Se insiste en que se saca el enlace de su contexto, como si esto tuviera alguna relevancia (para esto están los enlaces). Dice que convierten el enlace en un archivo de descarga directa en otro lugar. No, un enlace no “se convierte” en un archivo. Dice que al pinchar en “descargar” el usuario “realiza un acceso a la página p2p correspondiente”. No, no hay página p2p que valga, en todo caso será la página del servidor de descargas. Dice también que “los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en “descargar” accedan a la película o la música correspondiente”. Parece improbable si se trata de enlaces a Megaupload o similares, salvo que se trate de enlaces ensamblados en streaming. Los enlaces normales a Megaupload redirigen al usuario a la página del servidor, donde nuevamente tiene que clicar para elegir la modalidad (gratuita o premium) de descarga.

La sala prosigue en estos términos:

“El argumento de las defensas en el sentido de que al ser contenidos que están en la red son contenidos accesibles para cualquiera y que los acusados se limitaba[n] a informar de que las obras estaban disponibles en otro servidor (similar, dicen, a la reseña de películas de un periódico) no es admisible en ningún caso. Con su intervención técnica y tras haber indexado, clasificado y comentado las obras, lo que hacían era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado del acceso a la obra en cuestión. En este sentido entendemos con los recurrentes que esta actuación directa está contemplada en la LPI art. 20 como un supuesto de comunicación pública y que en tal sentido configura el tipo penal que refleja el art. 280 CP.”

Aun con las deficiencias señaladas en la descripción de la actividad, parece claro que el Tribunal entiende que la actividad de ofrecer enlaces llamados de descarga directa constituye una comunicación pública, porque da acceso a la obra.

Encuentro a faltar una argumentación más precisa para justificar esta calificación jurídica. En concreto sería deseable que la Sala hubiera argumentado con más detalle si entiende que se trata de un verdadero acto de puesta a disposición en el sentido del artículo 20.2.i) de la LPI, o bien entiende que no es así pero que igualmente constituye comunicación pública al amparo de la cláusula general del art. 20.1 LPI.

La interpretación del artículo 17 LSSICE

Junto con la afirmación de que la actividad de los acusados constituye comunicación pública, la Sala argumenta que no pueden beneficiarse de la exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la LSSICE. La sentencia argumenta en síntesis que no está valorando una actividad de intermediación consistente en enlazar a contenidos ilícitos, sino que analiza una conducta ilícita consistente en comunicar públicamente sin autorización.

El análisis del art. 17 es francamente confuso. Por una parte (FJ 3), dice que los acusados no enlazan a contenidos o actividades ilícitas. Aquí la sala se hace un lío, porque está claro que se enlaza a un archivo que se comunica públicamente sin autorización, lo que constituye -en el sitio enlazado o en el ordenador al que se dirige el enlace p2p- una infracción de los derechos exclusivos.

Por otra parte, señala que

“esta labor técnica y de alteración de la naturaleza de la página a la que dan acceso (permitiendo una descarga directa de su contenido fuera de ese contexto de intercambio), hace muy cuestionable que el art. 17 sea aplicable a tal actividad. Como hemos visto, el art. 17 se preocupa por la ilicitud del contenido enlazado por un prestador de servicios de intermediación”.

Y concluye que lo que realizan los acusados es un acto propio de comunicación.

Aquí creo que hay una interpretación inadecuada del artículo 17. Este precepto considera que proporcionar enlaces es un acto de intermediación porque intermedia entre quien pone a disposición el contenido en origen y quien accede al mismo. La actividad no sería de intermediación si quien proporciona el enlace lo hace a un contenido propio, por ejemplo si enlaza a un contenido subido por él mismo al servidor al que se dirige el enlace (cosa por otra parte que, si bien no llegó a probarse, parece ciertamente probable si se realizaban esas grabaciones de sonido en las salas de cine).

El sentido de la exclusión de responsabilidad es precisamente evitar que, sea cual sea la calificación jurídica que deba darse al enlace (incluso si debe entenderse como acto de comunicación) quien proporciona el enlace a un contenido que ha sido puesto a disposición por un tercero debe quedar libre de responsabilidad si carece de conocimiento efectivo de que enlaza a una información ilícita (en nuestro caso, a una información comunicada públicamente sin autorización desde el sitio enlazado). Entiendo pues que el precepto es aplicable y que lo decisivo es la existencia o no de conocimiento efectivo.

La subsunción de la conducta en el artículo 15 LSSICE

Una vez descartada por el tribunal la aplicación del art. 17 LSSICE, la sala se anima y cree descubrir en el artículo 15 LSSICE el supuesto de hecho que realmente se ajusta a la actividad de los acusados. Se trata probablemente de una de las lecturas más desafortunadas que quepa dar al precepto. La sala confunde el almacenamiento temporal en un servidor proxy cache con el establecimiento de enlaces en una página web. Una vez afirmado que la conducta es subsumible en el supuesto del art. 15, la sentencia concluye que los acusados no pueden beneficiarse de la exclusión de responsabilidad porque no cumplen con el requisito de la letra b) del mismo artículo (permitir el acceso al contenido en caching solo si se cumplen las condiciones establecidas en el sitio de origen). No tiene mucho sentido discutir sobre el cumplimiento de este requisito cuando de entrada la subsunción en el supuesto del artículo es completamente errónea.

Conclusiones

Finalizo ya esta entrada excesivamente larga y remito para las conclusiones a la entrada anterior.

Cambio de criterio: calificación de los enlaces como comunicación pública

5 November 2011

He leído varias veces la sentencia (pdf) que condena a penas de prisión y multa a los administradores de los sitios web “fenixpsp.com” y “mp3-es.com” por un delito contra la propiedad intelectual. Se trata, como es sabido, de la primera sentencia de Audiencia Provincial que en vía penal condena a los administradores de sitios webs de enlaces a contenidos protegidos.

En este post me limitaré a avanzar las conclusiones:

a) La sentencia es un verdadero cambio de criterio, y considera que la actividad de enlazar (en el modo que lo hacían los acusados) constituye comunicación pública, pese a no alojar los archivos.

b) La consideración de esta actividad como comunicación pública es una novedad, si bien hay un auto de la Audiencia de Alicante en Elche, de 20 de septiembre de 2010, que también lo estima así, aunque se trata de una resolución que no resuelve sobre el fondo del asunto.

c) La Audiencia no argumenta suficientemente porqué considera que esta actividad es comunicación pública (aunque podría haberlo hecho a partir de la cláusula general del art. 20 LPI)

d) La interpretación del artículo 17 LSSI es confusa donde las haya, pero cabe adivinar el sentido de lo que se sostiene, que no creo que sea consistente con el sentido del precepto.

e) La interpretación del artículo 15 LSSI es un verdadero dislate.

f) ¿Es un espaldarazo a la Ley Sinde? Puede serlo, en cuanto a que la Comisión podrá argumentar que existe jurisprudencia discrepante y que por lo menos alguna Audiencia Provincial considera que esta actividad constituye una infracción del derecho exclusivo de comunicación pública. Pero la Ley Sinde seguirá siendo insatisfactoria, ya que la discusión sobre la existencia de infracción debe corresponder a los tribunales y no a un órgano administrativo.

En el siguiente post analizaré la sentencia más extensamente. Otros comentarios en la red aquí, aquí y aquí

El nuevo borrador de Reglamento de la Ley Sinde y el principio de jerarquía normativa (o “hagan ustedes las leyes que yo haré el reglamento”).

7 October 2011
tags:

La aplicación efectiva de la Ley Sinde sigue pendiente de la aprobación del Real Decreto que debe regular el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. Hace algunos meses se dio a conocer un primer borrador de Reglamento. Ahora circula un nuevo proyecto, sobre el que el CGPJ ha emitido ya su informe preceptivo y no vinculante. El informe del CGPJ se muestra muy crítico con algunos aspectos del texto, hasta el punto de poner en entredicho el objetivo principal de la Ley Sinde al recordar que, de acuerdo con la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor, el establecimiento de enlaces a contenidos protegidos no constituye per se una infracción de propiedad intelectual.

Este es, en efecto, uno de los principales problemas a los que se enfrenta la Ley. La Ley Sinde establece un sistema pensado fundamentalmente para decretar en vía administrativa el cierre de las denominadas páginas de enlaces. Se trata, como es sabido, de páginas que proporcionan enlaces a archivos que contienen obras protegidas (música, películas) que no están alojados en el sitio web de enlaces, sino en otros lugares de la red (típicamente en servidores tipo Megaupload, o en ordenadores de usuarios particulares conectados a redes P2P).

Las Audiencias Provinciales han venido señalando reiteradamente que la conducta consistente en ofrecer enlaces, sin alojar los contenidos, no constituye un acto de infracción y por consiguiente no pueden ejercitarse contra tales páginas las acciones de violación de derechos previstas en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), ni tampoco (por el mismo motivo) la acción penal de art. 270 CP.

La Ley Sinde (DF 43ª de la Ley de Economía Sostenible), lejos de modificar la LPI para tipificar como infracción la provisión de enlaces, o para establecer una categoría de contribución a la infracción, se limitó a referirse a las conductas vulneradoras de la propiedad intelectual. Sin embargo, entre tales conductas no pueden incluirse los meros enlaces, conforme a la interpretación prácticamente unánime de la jurisprudencia.

Pues bien, el proyecto de Reglamento intenta corregir lo que en realidad sólo podía hacer la Ley, de modo que recuerda la expresión atribuida al Conde de Romanones:  “Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento.” Naturalmente, no puede hacerlo de modo directo, puesto que la infracción del principio de jerarquía normativa resultaría demasiado evidente.  Opta en cambio por una redacción compleja en la que, sin decir que crea un nuevo supuesto de infracción (cosa que no podría hacer un Reglamento), trata de dar a entender que los enlaces constituyen un caso de vulneración de la propiedad intelectual. Los esfuerzos de redacción resultan enormes y el resultado ciertamente confuso.

a) Por una parte, el art. 13 del proyecto, bajo la rúbrica “Funciones de la Sección Segunda” establece en su apartado tercero lo siguiente:

“3. La Sección Segunda llevará a cabo sus funciones respecto a los casos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de la sociedad de la información, siempre que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos, de acuerdo con el procedimiento establecido en el capítulo VII.”

Con este párrafo empezamos a adentrarnos ligeramente en el terreno de la confusión, si bien en este caso el mérito no es del Reglamento sino del propio texto legal, que ya se expresaba en estos términos. Entiendo que se incurre en cierta confusión por lo siguiente. Se hace referencia a las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual que pueda llevar a cabo el responsable de un servicio de la sociedad de la información y sin embargo se admite que dicha conducta pueda ser realizada sin ánimo de lucro (bastando con que cause o pueda causar daño). Esto resulta difícil de compaginar con la noción de servicio de sociedad de la información, ya que sólo pueden serlo las actividades de naturaleza económica. De modo que el penúltimo inciso del precepto citado (“o haya causado…) no debería encabezarse con una conjunción disyuntiva, ya que en defecto de ánimo de lucro no estaremos ante un servicio de la sociedad de la información. (Puestos a imaginar un posible origen de este texto, me da la impresión de que puede hallarse en los artículos 16 y 17 de la LSSICE, y en concreto en la referencia que dichos artículos hacen a los actos ilícitos y a los actos lesivos).

b) Por otra parte, el artículo 15 (“Ámbito de aplicación”) incluye un tercer apartado con el siguiente tenor:

3. El procedimiento podrá dirigirse contra cualquier responsable de un servicio de la sociedad de la información sobre el cual existan indicios de que está vulnerando derechos de propiedad intelectual, de obras o prestaciones protegidas, cuando se identifique expresamente el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso, sin que dicha conducta esté autorizada por los legítimos titulares de los derechos exclusivos correspondientes o esté amparada por un límite legal, y siempre que concurra, directa o indirectamente, ánimo de lucro, o se produzca o pueda producirse daño patrimonial al titular de los derechos. Se entiende comprendida en dicha conducta, a los efectos de iniciar el procedimiento, la obtención de la copia del ejemplar de la obra o prestación, tanto de forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a través de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la información”.

Aquí se reproduce la confusión ya indicada, pero aparecen además otros elementos notablemente llamativos. El párrafo consta de dos largas frases. En la primera de ellas ya se desliza un intento de caracterizar la provisión de enlaces como infracción. En efecto, se pasa de hablar en términos generales de “vulneración” de propiedad intelectual, a hacer referencia a supuestas categorías específicas de infracción, al establecer que se debe identificar (se entiende que por parte del denunciante) “el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso”. Con ello se da por supuesto que “facilitar el acceso” a un contenido protegido sin autorización constituye una vulneración. Sin embargo, esto está muy lejos de ser así en la LPI. Es cierto que algunos actos de comunicación pública podrían describirse como facilitar el acceso a la obra. Sin embargo, no cualquier facilitación, y desde luego no la mera provisión de enlaces, constituye comunicación pública.

Si la primera frase resulta objetable, el ejercicio de creatividad de la segunda no tiene desperdicio. “Se entiende comprendida en dicha conducta” (hay que entender que en la conducta vulneradora consistente en ofrecer o facilitar el acceso a un contenido protegido), “(…) la obtención de la copia del ejemplar de la obra o prestación, tanto de forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a través de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la información”.

El CGPJ ha visto aquí un problema: el acto que se contempla (la obtención de la copia) se llevará a cabo por los usuarios (el usuario será quien obtenga una copia), y no por el prestador de servicios de la sociedad de la información; de modo que no tiene sentido incluir este supuesto como una conducta contra la que pueda actuar la Comisión, ya que esta sólo puede conocer de las actuaciones llevadas a cabo por prestadores de servicios. La observación es atinada, y si ese es el sentido del precepto está claro que no el texto no tendrá ningún recorrido puesto que es claro que la Comisión no puede actuar contra usuarios particulares.

Ahora bien, creo que el sentido de la frase es otro, aunque decididamente está mal expresado. Me parece que lo que se pretende decir es que se entenderán conductas vulneradoras aquellas (llevadas a cabo por un prestador de servicios) que permitan a los usuarios la obtención de una copia, y ello tanto si la copia de obtiene “de forma directa” como si se logra de forma indirecta, a través de otro prestador de servicios. Se trataría, pues, de un intento de incluir en el ámbito de las vulneraciones la mera provisión de enlaces a otros servidores, puesto que quien proporciona el enlace permite al usuario obtener una copia indirectamente (el servidor al que apunta el enlace, por ejemplo Megaupload).

Si así fuera estaríamos de nuevo ante una extralimitación del reglamento, con la consiguiente vulneración del principio de jerarquía normativa.

Debo reconocer, de todos modos, que el texto ha mejorado en algún aspecto, aunque sea de carácter anecdótico. Su artículo 17.3 dice ahora que la comisión “…acordará el inicio del procedimiento salvo que la solicitud incumpla alguno de los requisitos exigidos…”. De modo que desaparece la “perla”, cosa que es de agradecer.

Follow

Get every new post delivered to your Inbox.

Join 54 other followers

%d bloggers like this: