Como es sabido, los acusados habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en sentencia de 11 de febrero de 2011 (pdf). Las acusaciones particulares recurrieron en apelación y la Audiencia estimó el recurso, revocando la sentencia y condenando a los acusados al entender que su conducta encaja en el tipo previsto en el artículo 270 del Código Penal. Empecemos por ver en qué consistía la actividad de los acusados según los hechos que se declaran probados.

La actividad de los acusados y la relación de hechos probados

A pesar de que el Juzgado de lo Penal no incluyó una relación de hechos probados, la Audiencia se considera en condiciones de ofrece un breve relato de hechos probados, que son los que luego tendrá en cuenta para determinar la tipicidad de la conducta.

En dicho relato no se incluye un elemento que no deja de llamar la atención. Y es que, según expone la sentencia en otro lugar (FJ 3), los acusados habrían admitido en sus declaraciones ante la policía que grababan el sonido en castellano de películas exhibidas en salas de cine españolas y que posteriormente lo incorporaban al archivo de la película en versión original y lo colgaban en su servidor. Estos extremos fueron negados en declaraciones posteriores y nunca ratificados, si bien uno de los acusados señaló “que si grabó alguna vez el sonido de películas, lo hizo para [su] uso personal […] y por aprender a hacerlo”. En todo caso, ambos reconocieron en el juicio oral haber grabado el sonido “en alguna ocasión” insistiendo en que fue sólo “para su uso personal”.

Grabar el sonido de una película para uso personal quedaría amparado en el límite de copia privada, y desde luego no podría integrar el tipo delictivo del artículo 270 CP. En todo caso, la Sala deja claro que la supuesta conducta de introducir ese sonido en archivos de la película en versión original y luego colgarlos en su servidor no ha resultado suficientemente probada, y que por tanto no puede de ningún modo desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Sin embargo, no es un dato menor que los administradores de dos sitios de enlaces hayan grabado (alguna vez) el sonido de una película en una sala de cine “para uso personal”. Lo digo porque fácilmente trae a la mente otro tipo de escenario (que no es el que se ha declarado probado en este caso) donde entiendo que sí existiría una conducta (a) delictiva y (b) no cubierta por el art. 17 LSSICE. Sería el supuesto consistente en subir archivos de películas a sitios como Megaupload (lo que constituiría puesta a disposición y por tanto comunicación pública) y luego ofrecer los correspondientes enlaces en una página web y obtener un beneficio económico mediante la publicidad insertada en la página. Pero dejemos este supuesto hipotético y vayamos al análisis de los hechos probados.

El relato de hechos probados es el siguiente (las negritas y subrayados son míos):

“Los acusados AAA y BBB, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y durante el período comprendido entre octubre de 2005 a marzo de 2007, pusieron a disposición de los usuarios de Internet enlaces que reproducían obras protegidas por derechos de autor sin contar con la autorización de los titulares de esos derechos y ofreciendo la descarga gratuita de los archivos, causando el correspondiente perjuicio a los titulares de las obras.

Realizaban esta actividad a través de las páginas web “fenixp2p.com” y “mp3-es.com” de las que ambos eran administradores, donde sistematizaban, ordenaban y hacían una reseña de la obra correspondiente, incluyendo los enlaces a los archivos de páginas de intercambio, siendo la relación de enlaces lo que albergaban en su propio servidor. Cuando el usuario accedía a ese enlace lo hacía a través de tales páginas de intercambio de archivos, pero obtenía una descarga directa de la obra en cuestión.

Los acusados llevaban a cabo esta actividad con la intención de obtener ganancias a través de la publicidad que ofrecían en ambas páginas, calculándose los ingresos obtenidos en tal concepto mediante un sistema basado en el número de visitas a las páginas. Para ello contrataron con las empresas Net Real Solutions Group S.L. e Impresiones Web S.L., habiendo abonado NRS Group por la publicidad alojada en fénix p2p.com la cantidad de 6.022,47 euros a (…) y por la publicidad alojada en mp3-es.com 25.950,96 euros a (…); y habiendo abonado Impresiones Web S.L. por la publicidad alojada en fenixp2p.com 3.600,12 euros a (…) y 4.969,55 a (…) por la publicidad de la página mp3-es.com.”

Hay dos aspectos que parecen desacertados en esta relación de hechos. Uno es el de afirmar, como un hecho probado más, que la actividad de los acusados causaba un perjuicio a los titulares de derechos. No estoy seguro de que este sea el lenguaje propio de relato puramente fáctico. Pero sobre todo parece mejorable, por poco precisa, descripción de la conducta (vgr.: enlaces que reproducen obras; acceder al enlace a través de la página de intercambios). Creo que es posible hacerse una idea de la conducta, pero sería deseable un mayor rigor en la descripción.

Lo que en todo caso creo que resulta claro de la sentencia es que los sitios web en cuestión no alojaban los archivos de las obras protegidas sino que albergaban exclusivamente enlaces a tales archivos (además de las descripciones de las obras, etc.). En consecuencia, lo que la sentencia va a tratar de argumentar es que esa provisión de enlaces (sin alojamiento de las obras) puede entenderse como un supuesto de comunicación pública, y por tanto integrar el tipo objetivo del art. 270 CP.

Esta no es una tarea imposible en el plano teórico. Existe ya una Audiencia Provincial que en un procedimiento penal ha expresado su convicción de que enlazar al modo en que lo hacen las llamadas páginas de enlaces constituye comunicación pública. Me refiero al Auto 551/2010 de la Audiencia Provincial de Alicante en Elche, Sección 7ª, de 20 de septiembre de 2010, que no es una resolución sobre el fondo del asunto sino tan sólo un auto que revoca el sobreseimiento y ordena seguir la instrucción. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Bizkaia no argumenta con el detalle que sería de desear por qué un enlace debe considerarse comunicación pública.

La calificación de la conducta como comunicación pública

La sala argumenta en los siguientes términos (FJ 4) (énfasis en el original):

“Lo que hacen los acusados es entrar en la página de intercambio de archivos y extraer de ella un enlace de archivo de música o de película que albergan en su servidor (el enlace), sacándolo de ese contexto de página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar. Técnicamente cuando el usuario pincha en “descargar” realiza un acceso a la página p2p correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo. Los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en “descargar” accedan a la película o la música correspondiente. (…) [S]e trata (…) de un acto propio a través del cual (a través del artificio técnico de introducir al usuario en la página de intercambio de archivos p2p y dar acceso directo a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera derechos de terceros.”

Ciertamente, la descripción de los hechos deja mucho que desear desde el punto de vista tecnológico, de tal modo que muestra una comprensión muy limitada por parte del tribunal sobre lo que está ocurriendo en realidad. Se refiere en todo momento a “páginas de intercambio” p2p. El P2P no es una “página” sino un software que los usuarios se instalan en sus ordenadores para hacer posible la comunicación directa entre ellos, y que permite realizar búsquedas de archivos alojados en los ordenadores conectados. Probablemente el tribunal habla de “páginas p2p” para referirse a sitios web que alojan archivos, como los servidores Megaupload o Rapidshare. En el argot de las webs de enlaces, los links a archivos ubicados en este tipo de servidores (enlaces http o ftp) se denominan enlaces de “descarga directa”, por oposición a los enlaces a redes P2P en protocolo ed2k, que requieren el uso del programa cliente P2P.

Toda la descripción es francamente deficiente. Se insiste en que se saca el enlace de su contexto, como si esto tuviera alguna relevancia (para esto están los enlaces). Dice que convierten el enlace en un archivo de descarga directa en otro lugar. No, un enlace no “se convierte” en un archivo. Dice que al pinchar en “descargar” el usuario “realiza un acceso a la página p2p correspondiente”. No, no hay página p2p que valga, en todo caso será la página del servidor de descargas. Dice también que “los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en “descargar” accedan a la película o la música correspondiente”. Parece improbable si se trata de enlaces a Megaupload o similares, salvo que se trate de enlaces ensamblados en streaming. Los enlaces normales a Megaupload redirigen al usuario a la página del servidor, donde nuevamente tiene que clicar para elegir la modalidad (gratuita o premium) de descarga.

La sala prosigue en estos términos:

“El argumento de las defensas en el sentido de que al ser contenidos que están en la red son contenidos accesibles para cualquiera y que los acusados se limitaba[n] a informar de que las obras estaban disponibles en otro servidor (similar, dicen, a la reseña de películas de un periódico) no es admisible en ningún caso. Con su intervención técnica y tras haber indexado, clasificado y comentado las obras, lo que hacían era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado del acceso a la obra en cuestión. En este sentido entendemos con los recurrentes que esta actuación directa está contemplada en la LPI art. 20 como un supuesto de comunicación pública y que en tal sentido configura el tipo penal que refleja el art. 280 CP.”

Aun con las deficiencias señaladas en la descripción de la actividad, parece claro que el Tribunal entiende que la actividad de ofrecer enlaces llamados de descarga directa constituye una comunicación pública, porque da acceso a la obra.

Encuentro a faltar una argumentación más precisa para justificar esta calificación jurídica. En concreto sería deseable que la Sala hubiera argumentado con más detalle si entiende que se trata de un verdadero acto de puesta a disposición en el sentido del artículo 20.2.i) de la LPI, o bien entiende que no es así pero que igualmente constituye comunicación pública al amparo de la cláusula general del art. 20.1 LPI.

La interpretación del artículo 17 LSSICE

Junto con la afirmación de que la actividad de los acusados constituye comunicación pública, la Sala argumenta que no pueden beneficiarse de la exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la LSSICE. La sentencia argumenta en síntesis que no está valorando una actividad de intermediación consistente en enlazar a contenidos ilícitos, sino que analiza una conducta ilícita consistente en comunicar públicamente sin autorización.

El análisis del art. 17 es francamente confuso. Por una parte (FJ 3), dice que los acusados no enlazan a contenidos o actividades ilícitas. Aquí la sala se hace un lío, porque está claro que se enlaza a un archivo que se comunica públicamente sin autorización, lo que constituye -en el sitio enlazado o en el ordenador al que se dirige el enlace p2p- una infracción de los derechos exclusivos.

Por otra parte, señala que

“esta labor técnica y de alteración de la naturaleza de la página a la que dan acceso (permitiendo una descarga directa de su contenido fuera de ese contexto de intercambio), hace muy cuestionable que el art. 17 sea aplicable a tal actividad. Como hemos visto, el art. 17 se preocupa por la ilicitud del contenido enlazado por un prestador de servicios de intermediación”.

Y concluye que lo que realizan los acusados es un acto propio de comunicación.

Aquí creo que hay una interpretación inadecuada del artículo 17. Este precepto considera que proporcionar enlaces es un acto de intermediación porque intermedia entre quien pone a disposición el contenido en origen y quien accede al mismo. La actividad no sería de intermediación si quien proporciona el enlace lo hace a un contenido propio, por ejemplo si enlaza a un contenido subido por él mismo al servidor al que se dirige el enlace (cosa por otra parte que, si bien no llegó a probarse, parece ciertamente probable si se realizaban esas grabaciones de sonido en las salas de cine).

El sentido de la exclusión de responsabilidad es precisamente evitar que, sea cual sea la calificación jurídica que deba darse al enlace (incluso si debe entenderse como acto de comunicación) quien proporciona el enlace a un contenido que ha sido puesto a disposición por un tercero debe quedar libre de responsabilidad si carece de conocimiento efectivo de que enlaza a una información ilícita (en nuestro caso, a una información comunicada públicamente sin autorización desde el sitio enlazado). Entiendo pues que el precepto es aplicable y que lo decisivo es la existencia o no de conocimiento efectivo.

La subsunción de la conducta en el artículo 15 LSSICE

Una vez descartada por el tribunal la aplicación del art. 17 LSSICE, la sala se anima y cree descubrir en el artículo 15 LSSICE el supuesto de hecho que realmente se ajusta a la actividad de los acusados. Se trata probablemente de una de las lecturas más desafortunadas que quepa dar al precepto. La sala confunde el almacenamiento temporal en un servidor proxy cache con el establecimiento de enlaces en una página web. Una vez afirmado que la conducta es subsumible en el supuesto del art. 15, la sentencia concluye que los acusados no pueden beneficiarse de la exclusión de responsabilidad porque no cumplen con el requisito de la letra b) del mismo artículo (permitir el acceso al contenido en caching solo si se cumplen las condiciones establecidas en el sitio de origen). No tiene mucho sentido discutir sobre el cumplimiento de este requisito cuando de entrada la subsunción en el supuesto del artículo es completamente errónea.

Conclusiones

Finalizo ya esta entrada excesivamente larga y remito para las conclusiones a la entrada anterior.

En este post me limitaré a avanzar las conclusiones:

a) La sentencia es un verdadero cambio de criterio, y considera que la actividad de enlazar (en el modo que lo hacían los acusados) constituye comunicación pública, pese a no alojar los archivos.

b) La consideración de esta actividad como comunicación pública es una novedad, si bien hay un auto de la Audiencia de Alicante en Elche, de 20 de septiembre de 2010, que también lo estima así, aunque se trata de una resolución que no resuelve sobre el fondo del asunto.

c) La Audiencia no argumenta suficientemente porqué considera que esta actividad es comunicación pública (aunque podría haberlo hecho a partir de la cláusula general del art. 20 LPI)

d) La interpretación del artículo 17 LSSI es confusa donde las haya, pero cabe adivinar el sentido de lo que se sostiene, que no creo que sea consistente con el sentido del precepto.

e) La interpretación del artículo 15 LSSI es un verdadero dislate.

f) ¿Es un espaldarazo a la Ley Sinde? Puede serlo, en cuanto a que la Comisión podrá argumentar que existe jurisprudencia discrepante y que por lo menos alguna Audiencia Provincial considera que esta actividad constituye una infracción del derecho exclusivo de comunicación pública. Pero la Ley Sinde seguirá siendo insatisfactoria, ya que la discusión sobre la existencia de infracción debe corresponder a los tribunales y no a un órgano administrativo.

En el siguiente post analizaré la sentencia más extensamente. Otros comentarios en la red aquí, aquí y aquí

Este es, en efecto, uno de los principales problemas a los que se enfrenta la Ley. La Ley Sinde establece un sistema pensado fundamentalmente para decretar en vía administrativa el cierre de las denominadas páginas de enlaces. Se trata, como es sabido, de páginas que proporcionan enlaces a archivos que contienen obras protegidas (música, películas) que no están alojados en el sitio web de enlaces, sino en otros lugares de la red (típicamente en servidores tipo Megaupload, o en ordenadores de usuarios particulares conectados a redes P2P).

Las Audiencias Provinciales han venido señalando reiteradamente que la conducta consistente en ofrecer enlaces, sin alojar los contenidos, no constituye un acto de infracción y por consiguiente no pueden ejercitarse contra tales páginas las acciones de violación de derechos previstas en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), ni tampoco (por el mismo motivo) la acción penal de art. 270 CP.

La Ley Sinde (DF 43ª de la Ley de Economía Sostenible), lejos de modificar la LPI para tipificar como infracción la provisión de enlaces, o para establecer una categoría de contribución a la infracción, se limitó a referirse a las conductas vulneradoras de la propiedad intelectual. Sin embargo, entre tales conductas no pueden incluirse los meros enlaces, conforme a la interpretación prácticamente unánime de la jurisprudencia.

Pues bien, el proyecto de Reglamento intenta corregir lo que en realidad sólo podía hacer la Ley, de modo que recuerda la expresión atribuida al Conde de Romanones:  “Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento.” Naturalmente, no puede hacerlo de modo directo, puesto que la infracción del principio de jerarquía normativa resultaría demasiado evidente.  Opta en cambio por una redacción compleja en la que, sin decir que crea un nuevo supuesto de infracción (cosa que no podría hacer un Reglamento), trata de dar a entender que los enlaces constituyen un caso de vulneración de la propiedad intelectual. Los esfuerzos de redacción resultan enormes y el resultado ciertamente confuso.

a) Por una parte, el art. 13 del proyecto, bajo la rúbrica “Funciones de la Sección Segunda” establece en su apartado tercero lo siguiente:

“3. La Sección Segunda llevará a cabo sus funciones respecto a los casos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de la sociedad de la información, siempre que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos, de acuerdo con el procedimiento establecido en el capítulo VII.”

Con este párrafo empezamos a adentrarnos ligeramente en el terreno de la confusión, si bien en este caso el mérito no es del Reglamento sino del propio texto legal, que ya se expresaba en estos términos. Entiendo que se incurre en cierta confusión por lo siguiente. Se hace referencia a las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual que pueda llevar a cabo el responsable de un servicio de la sociedad de la información y sin embargo se admite que dicha conducta pueda ser realizada sin ánimo de lucro (bastando con que cause o pueda causar daño). Esto resulta difícil de compaginar con la noción de servicio de sociedad de la información, ya que sólo pueden serlo las actividades de naturaleza económica. De modo que el penúltimo inciso del precepto citado (“o haya causado…) no debería encabezarse con una conjunción disyuntiva, ya que en defecto de ánimo de lucro no estaremos ante un servicio de la sociedad de la información. (Puestos a imaginar un posible origen de este texto, me da la impresión de que puede hallarse en los artículos 16 y 17 de la LSSICE, y en concreto en la referencia que dichos artículos hacen a los actos ilícitos y a los actos lesivos).

b) Por otra parte, el artículo 15 (“Ámbito de aplicación”) incluye un tercer apartado con el siguiente tenor:

3. El procedimiento podrá dirigirse contra cualquier responsable de un servicio de la sociedad de la información sobre el cual existan indicios de que está vulnerando derechos de propiedad intelectual, de obras o prestaciones protegidas, cuando se identifique expresamente el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso, sin que dicha conducta esté autorizada por los legítimos titulares de los derechos exclusivos correspondientes o esté amparada por un límite legal, y siempre que concurra, directa o indirectamente, ánimo de lucro, o se produzca o pueda producirse daño patrimonial al titular de los derechos. Se entiende comprendida en dicha conducta, a los efectos de iniciar el procedimiento, la obtención de la copia del ejemplar de la obra o prestación, tanto de forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a través de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la información”.

Aquí se reproduce la confusión ya indicada, pero aparecen además otros elementos notablemente llamativos. El párrafo consta de dos largas frases. En la primera de ellas ya se desliza un intento de caracterizar la provisión de enlaces como infracción. En efecto, se pasa de hablar en términos generales de “vulneración” de propiedad intelectual, a hacer referencia a supuestas categorías específicas de infracción, al establecer que se debe identificar (se entiende que por parte del denunciante) “el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso”. Con ello se da por supuesto que “facilitar el acceso” a un contenido protegido sin autorización constituye una vulneración. Sin embargo, esto está muy lejos de ser así en la LPI. Es cierto que algunos actos de comunicación pública podrían describirse como facilitar el acceso a la obra. Sin embargo, no cualquier facilitación, y desde luego no la mera provisión de enlaces, constituye comunicación pública.

Si la primera frase resulta objetable, el ejercicio de creatividad de la segunda no tiene desperdicio. “Se entiende comprendida en dicha conducta” (hay que entender que en la conducta vulneradora consistente en ofrecer o facilitar el acceso a un contenido protegido), “(…) la obtención de la copia del ejemplar de la obra o prestación, tanto de forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a través de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la información”.

El CGPJ ha visto aquí un problema: el acto que se contempla (la obtención de la copia) se llevará a cabo por los usuarios (el usuario será quien obtenga una copia), y no por el prestador de servicios de la sociedad de la información; de modo que no tiene sentido incluir este supuesto como una conducta contra la que pueda actuar la Comisión, ya que esta sólo puede conocer de las actuaciones llevadas a cabo por prestadores de servicios. La observación es atinada, y si ese es el sentido del precepto está claro que no el texto no tendrá ningún recorrido puesto que es claro que la Comisión no puede actuar contra usuarios particulares.

Ahora bien, creo que el sentido de la frase es otro, aunque decididamente está mal expresado. Me parece que lo que se pretende decir es que se entenderán conductas vulneradoras aquellas (llevadas a cabo por un prestador de servicios) que permitan a los usuarios la obtención de una copia, y ello tanto si la copia de obtiene “de forma directa” como si se logra de forma indirecta, a través de otro prestador de servicios. Se trataría, pues, de un intento de incluir en el ámbito de las vulneraciones la mera provisión de enlaces a otros servidores, puesto que quien proporciona el enlace permite al usuario obtener una copia indirectamente (el servidor al que apunta el enlace, por ejemplo Megaupload).

Si así fuera estaríamos de nuevo ante una extralimitación del reglamento, con la consiguiente vulneración del principio de jerarquía normativa.

Debo reconocer, de todos modos, que el texto ha mejorado en algún aspecto, aunque sea de carácter anecdótico. Su artículo 17.3 dice ahora que la comisión “…acordará el inicio del procedimiento salvo que la solicitud incumpla alguno de los requisitos exigidos…”. De modo que desaparece la “perla”, cosa que es de agradecer.

El aspecto más relevante de la resolución es la calificación jurídica de las llamadas descargas directas (entendiendo por tales la provisión de enlaces a servidores tipo Megaupload, es decir, enlaces a contenidos de terceros alojados por terceros en servidores de terceros). Resulta relevante porque en una sentencia anterior (pdf) (la primera sentencia de apelación sobre esta materia en vía civil) la AP Barcelona condenó al administrador de la web elrincondejesus precisamente a cuenta de las “descargas directas”.

Se ha querido ver en la nueva sentencia un cambio de criterio de la Audiencia respecto de las descargas directas. Sin embargo creo que esto no es así, y que además no hay contradicción entre ambas resoluciones.

Lo que explica la aparente oposición entre las dos sentencias es que en la primera la AP no estaba realmente juzgando la provisión de enlaces que redireccionan a un servidor tipo Megaupload. Es decir, no estaba juzgando lo que en la jerga habitual de estas páginas se suele llamar “descargas directas”, como un modo abreviado de decir que se trata de enlaces a servidores que permiten la descarga directa del archivo, y por oposición a los enlaces a redes P2P, cuya ejecución requiere tener instalado un programa cliente P2P. Así traté de explicarlo al comentar aquella sentencia.

La sentencia de elrincondejesus suscitó una gran perplejidad, ya que los argumentos empleados por la AP para considerar que los enlaces a redes P2P no constituyen infracción de propiedad intelectual resultan también aplicables a los enlaces a servidores de descarga directa. Por eso, en mi comentario manifestaba mi convicción de que si la AP hubiera entendido que lo que en el pleito se denominaban “descargas directas” eran en realidad enlaces que redirigían al usuario a la página de un servidor externo, no hubiera calificado tales descargas como actos de comunicación pública.

Y esto es lo que ha ocurrido en la nueva sentencia. El texto es preciso, brillante y, como siempre en la sección 15, sutil. Describe con exactitud el tipo de enlaces que en el pleito se denominan “enlaces a descargas directas”, y concluye, como creo que no podría ser de otro modo, que:

teniendo en cuenta el concepto legal de reproducción (…) y de comunicación pública, puede decirse que la labor de enlazar sin intervenir en la descarga no entra dentro del núcleo de lo que constituye reproducción (del articulo 18 LPI, “se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación y la obtención de copias de todo o de parte de ella”) ni comunicación pública, esta última, en la modalidad concreta denunciada en la demanda, del articulo 20.2.1) LPI, según el cual son actos de comunicación pública “la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija”.

La sentencia me parece sutil, entre otras cosas porque:

a) echa un elegante capote al juez de lo mercantil, al entender que este por mero error habló de distribución en lugar de reproducción;

b) se compromete hasta donde le corresponde y ni un milímetro más allá, al decir que los enlaces a descargas directas no son comunicación pública “en la modalidad concreta denunciada en la demanda, del articulo 20.2.1) LPI”, y

c) da a entender con suficiente claridad que estos “enlaces a descargas directas” no son la misma actividad que en la sentencia de elrincondejesus calificó de comunicación pública (y que por tanto no ha cambiado de criterio, sino que ha calificado de modo distinto actos distintos). Para el observador atento va esta frase del penúltimo párrafo del FJ 6º: “Pese a su denominación, no se trata de descargas directas desde el sitio del enlace, sino que éste redirecciona –como se dice en la demanda– a otro distinto”. Dicho de otro modo: no estamos juzgando aquí lo que se juzgó en elrincondejesus.

En lo esencial, pues, estoy de acuerdo con la valoración de David Maeztu: no hay cambio de criterio. Discrepamos sólo en cuál fue el molino de viento al que se enfrentó la sentencia de elrincondejesus. Entiende David que la actividad que se calificó fue el alojamiento de archivos por el propio sitio web. Mi opinión es que el alojamiento de archivos en el propio sitio web fue claramente descartado por la Audiencia. y que esta entendió otra cosa, difícil de explicar (aunque nunca, desde luego, enlaces a Megaupload).

Por último, no negaré que me ha encantado el pronunciamiento de la sala sobre el sentido del artículo 17 LSSI al decir que este artículo

“en realidad, no regula la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, sino su exención de responsabilidad por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, cuando se cumplan los requisitos que asimismo establece el precepto.”

En efecto, no me he cansado de insistir en que estamos ante una norma de exclusión y no de atribución de responsabilidad, de modo que  el mero hecho de no reunir los requisitos para gozar de la exclusión de responsabilidad no constituye causa suficiente para la atribución de la misma.

Con este sistema, y algunos elementos adicionales, nos hemos venido apañando razonablemente bien en los últimos ciento y pico años, gracias sobre todo a la habilidad de los tribunales para ir elaborando doctrinas para dar respuesta a los casos más problemáticos. Cabe pensar que del mismo modo se acabará consolidando una línea jurisprudencial adecuada para resolver los retos derivados de los daños colaterales que pueden generar ciertos servicios prestados en Internet. Pero me temo que ese momento todavía está lejos. Entre otras cosas porque la idea de negligencia depende de lo que se entienda que es el correcto desarrollo de la actividad que se trate, su lex artis, y esto se va configurando con el tiempo. También se necesitará tiempo para ver si los tribunales acaban inclinándose por prescindir del requisito de culpa y basar la responsabilidad en la doctrina del riesgo, como ha ocurrido con otras actividades. Esta doctrina establece en síntesis que quien pone en marcha una actividad que comporta el riesgo de generar daños debe hacerse responsable de los mismos, sin necesidad de probar que en el caso concreto ha obrado con negligencia.

La red es una fuente inagotable de retos que obligan a una nueva reflexión sobre el modo de aplicar las normas tradicionales. Un ejemplo particularmente interesante es la función de “autocompletar” de Google. No me refiero tampoco al hecho de que al teclear el nombre de una persona Google nos muestre entre los resultados contenidos negativos, quizás noticias antiguas ya desmentidas, que pueden dañar la intimidad del sujeto. En esos casos se trata de que el buscador localiza una información (sea verdadera o falsa) alojada en algún sitio web, y se plantea la espinosa cuestión del “derecho al olvido”. Tampoco estoy haciendo referencia a Google Instant (el sistema que va mostrando los resultados mientras el usuario está todavía escribiendo las palabras que desea buscar).

Estoy pensando en la mera función de autocompletar, que se limita a sugerir posibles términos de búsqueda, a partir de un algoritmo que tiene en cuenta las búsquedas realizadas por otros usuarios. Así, si empiezo a escribir “New Y”, me sugiere “New York”, “New York Times”, etc. Las sugerencias no derivan propiamente de los contenidos disponibles en la red, sino de lo que han tecleado otros usuarios (aunque ambas cosas tienen una estrecha relación). Por ejemplo, escribo en Google “¿los reyes son” y en ese momento me muestra la siguiente sugerencia de búsqueda: “los reyes son los padres”. Puede resultar gracioso (o dramático), según los casos.

¿Pueden derivarse daños de esta función tan simple, y tan aparentemente neutra? Sí, desde luego, estas sugerencias pueden dar lugar a asociaciones de ideas que perjudiquen la fama de una persona o de una empresa. ¿Y cabría exigir responsabilidad a Google por ello? Pues bien, así lo han declarado ya algunas sentencias en distintos países. ¿Nos estamos volviendo locos? Es posible. Pero más probable quizás es que estemos aún en ese estadio inicial en que no hemos hallado todavía la forma afinada de aplicar las normas con una correcta ponderación de las nuevas realidades.

Sólo algunos ejemplos:

• En Italia, al buscar el nombre de una empresa, la herramienta de autocompletar sugería añadir las palabras “estafador”, o “estafa”. No le hizo mucha gracia al dueño de la compañía y decidió demandar a Google. En sentencia de 24 de marzo de 2011, el Tribunal de Milán consideró que Google era responsable por no haber impedido semejante asociación.
• En Francia, dos casos decididos en diciembre de 2009 condenaron a Google por asociar la palabra estafa (arnaque) al demandante. En un caso se trataba de la entidad Direct energie, y en otro de la entidad Centre national privé de formation à distance (CNFDI).
• Otro caso francés, referido a una persona física, terminó también en condena a Google, por sentencia de 8 de septiembre de 2010.
• Más recientemente, sin embargo, otro pleito decidido en Francia, se resolvió a favor del buscador, mediante sentencia de 3 de mayo de 2011. A diferencia de los anteriores ejemplos no se trataba de asociar el nombre de una persona a expresiones injuriosas, sino de sugerir las palabras “megaupload” o “rapidshare”, y por tanto la posibilidad de localizar enlaces para descarga directa de archivos sujetos a propiedad intelectual.
• En 2007, un caso belga referido también a propiedad intelectual se falló igualmente a favor de Google. En esa ocasión la herramienta de autocompletar sugería añadir la palabra “crack” al teclear el nombre de programa de ordenador.
• El pasado mes de mayo un tribunal argentino acordó medidas cautelares contra Google en relación con la funcionalidad de búsquedas sugeridas.
• Hace pocos días, en Irlanda, el Ballymascanlon Hotel demandó a Google porque en las sugerencias su nombre aparecía vinculado a una expresión legal (receivership) indicativa de la insolvencia de la compañía.

No hay, de momento, casos en España… ¿todo se andará?

3.- La Sección Segunda acordará el inicio del procedimiento salvo que la solicitud adolezca de alguno de los requisitos exigidos en el presente artículo o en la normativa por la que se rige este procedimiento, en cuyo caso requerirá al interesado para que subsane las faltas o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose las actuaciones previas previa la correspondiente resolución.

A parecer el Reglamento no ve con muy buenos ojos que la solicitud reúna los requisitos que el propio texto le exige. Lo considera más bien como un defecto intolerable, y por ello se inclina por emplear el verbo “adolecer”. Bastará, pues, con que la solicitud “adolezca” de uno cualquiera de los requisitos que se le exigen (es decir, lo haya cumplido) para entender que la misma no es digna de ser aceptada y debe rechazarse por defectuosa.

El panorama resulta desolador para el solicitante: si no cumple con los requisitos no se le aceptará la solicitud. Si cumple con ellos, se le rechazará precisamente por “adolecer” de esos indeseables requisitos.

Si esto sale adelante en estos términos será el fin de la Ley Sinde.

(¿Alguien podría explicar al autor del borrador la diferencia entre “adolecer” y “carecer”?)

La AP trata de describir qué entiende por “descargas directas” y lo único que cabe sacar en claro es que las imaginó como descargas: a) de archivos no necesariamente alojados en la web del demandado, y b) que se realizaban “desde” o “a través de” la propia web (lo que parece significar, siguiendo el lenguaje empleado en la demanda, que se realizaban “directamente”, “sin redireccionar a otra web de modo automático”).

La AP entendió que permitir estas descargas supone un acto de comunicación pública, argumentando que

El demandado, al permitir desde su página web la descarga directa, lleva a cabo una puesta a disposición del público, y en concreto del que visita la página web y solicita la descarga, de las obras afectadas (…) En la medida en que [esta operación] se realiza[] desde la página web del demandado, puede concluirse que es éste quien lleva a cabo la puesta a disposición del público de las obras, al margen de si ha sido él u otro quien las haya colgado en la red.

Por el tenor de las descripciones que ofrece la sentencia, creo en la noción de “descargas directas” que maneja la AP no entrarían las realizadas por vía de enlaces que redireccionan al usuario a una página de Megaupload. Y sin embargo, esto es lo que ocurre con lo que las páginas de enlaces califican normalmente como descargas directa. En efecto, al clicar en un link de los que las webs de enlaces suelen etiquetar como “descarga directa” no se inicia la descarga del archivo, sino que, como explicaba en el post anterior, el usuario es redirigido a una página del servidor de descargas (Megaupload u otro) donde está alojado el archivo. Una vez allí tiene que decidir si ordena o no la descarga. Resulta meridiano para el usuario que el archivo está en otro sitio, y que se lo baja “desde” ese otro sitio. Un típico enlace de “descarga directa” funcionaría así (no voy a poner un ejemplo de contenido musical): Descarga directa del último auto de eDonkeymania. Como puede verse, clicando en el enlace no se inicia la descarga sino que se reenvía al usuario a una página de Megaupload con la que deberá interactuar para descargar el archivo en cuestión.

¿Habría considerado la AP que en un enlace de este tipo es el demandado quien pone la obra a disposición del público? Entiendo que no. Veamos por qué.

Cuando la sentencia analiza los enlaces a redes P2P, argumenta que quien pone a disposición la obra no es la web de enlaces, sino los usuarios que han colocado la obra en la carpeta compartida de sus ordenadores:

En una red de archivos compartidos P2P, quien, disponiendo de un archivo musical o de una película, lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede tener acceso mediante un programa cliente P2P, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del mi. 31.2 TRLPI, pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público, y por ello realiza un acto de comunicación pública previsto en el art. 20.2.i) TRLPI. Pero el titular de la página web que facilita el enlace, además de la previa selección de los archivos, aunque contribuye indirectamente a esta infracción de los derechos de propiedad intelectual afectados por la comunicación pública, no lleva a cabo directamente estos actos. Por supuesto que no realiza ninguna reproducción, ya que se limita a suministrar el link, a ofrecer un enlace, a través del cual, eso sí, se podrá llevar a cabo un posterior acto de comunicación pública del archivo compartido. Pero el ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo, razón por la cual no cabe habar de la “puesta a disposición” en que consiste la actividad tipificada en la letra i) del art. 20.2 TRLI como acto de comunicación pública.

Creo que si la AP hubiera entendido que las descargas directas son enlaces que redirigen a Megaupload, habría aplicado este mismo razonamiento, llegando a la conclusión de que quien realiza el acto de puesta a disposición es Megaupload, y no quien se limita a facilitar el correspondiente enlace.

La sentencia apoya su razonamiento en la doctrina:

Como se ha argumentado en la doctrina: “la puesta a disposición tiene lugar en los ordenadores de los usuarios donde se halla la obra, y desde donde se puede descargar a través de programas cliente P2P; son, por tanto, estos usuarios quienes realizan la puesta a disposición.

Cuando un usuario acude a la página de enlaces y pulsa en un link, se ejecuta el programa cliente que ese usuario tiene instalado en su ordenador (v.gr. eMule), y se inicia la descarga del archivo desde los ordenadores donde la obra se halla puesta a disposición. En esa descarga, los datos no pasan por el servidor donde se aloja el sitio web de enlaces, de modo que el usuario que descarga no recibe los datos (la obra) a través del sitio de enlaces, sino directamente desde los ordenadores que alojan ese archivo. No hay, pues, ni siquiera una participación en la transmisión de los datos que pudiera entenderse como una suerte de «retransmisión»”.

La “doctrina” que está citando aquí la AP es un artículo mío (p. 4) (PDF), y como a uno no lo citan todos los días (y además en el fondo he venido a hablar de mi libro, ja, ja) aprovecharé para hacer alguna precisión. Lo que indicaba en los párrafos citados es que no creo que en los enlaces a redes P2P quien facilita el enlace lleve a cabo la concreta modalidad de “puesta a disposición” del art. 20.2.i) TRLPI, modalidad que no agota las formas posibles de comunicación pública. Y tratándose de enlaces que redirigen al usuario a una página de Megaupload (de los que no hablaba en el artículo, porque no se habían tratado en la sentencia de primera instancia que era el objeto del comentario) mi conclusión sería la misma. Pero, en el artículo apuntaba también que, al margen de la modalidad de puesta a disposición, a la vista de la amplitud de la cláusula general del art. 20.1 TRLPI “no cabe descartar interpretaciones jurisprudenciales expansivas en el sentido de considerar que la provisión del enlace es un acto que permite a una pluralidad de personas acceder a la obra (enlazada) sin previa distribución de ejemplares” (p. 5).

Mi posición, de todos modos, no es la de que el criterio tecnológico (por dónde pasan los bits) sea absolutamente determinante para decidir si hay o no comunicación pública. Pensemos por ejemplo en el streaming de video proporcionado por una web de enlaces mediante enlaces ensamblados (embedded links). El archivo se halla alojado en Megavideo, pero la web de enlaces (por ejemplo www.veocine.es) ha dispuesto en su página una ventana para su visionado en streaming. Creo que allí, atendidas las circunstancias del caso concreto, cabría plantear si no hay una verdadera comunicación pública al amparo de la cláusula general del art. 20.1 TRLPI. De todos modos es preciso proceder con cautela, y tener en consideración el sentido de la actividad en cada caso, ya que una generalización de la tesis de que streaming equivale en todos los casos a comunicación pública podría llevar aparejados efectos indeseables.

En resumen, y por lo comentado en este post y en el anterior, discrepo de la opinión de David Maeztu en cuanto a que la AP identifique “descargas directas” con archivos albergados en la propia web del demandado y por tanto estoy de acuerdo con Andy Ramos en que la condena de la AP no se refería a archivos alojados en la web de enlaces, y también en que la AP considera que cuando el acceso es verdaderamente inmediato (como en un embedded streaming) hay comunicación pública. Sin embargo el acceso en este caso (a pesar de llamarse “descarga directa”) no era directo, sino que los enlaces redirigían a una página de Megaupload, por lo que creo que la doctrina de la sentencia no es realmente aplicable a este tipo de enlaces.

Por último, la sentencia despeja un tema que es clave desde el punto de vista de la Ley Sinde: sólo hay violación de la LPI cuando se lleva a cabo un acto de infracción directa, es decir, cuando se realiza directamente el acto reservado por un derecho exclusivo. No cabe ejercitar acciones por violación de la propiedad intelectual contra actos indirectos o secundarios. La Ley no recoge (salvo en sede de medidas tecnológicas) la idea de infracción contributiva, o contributory infringement. Luego mal podrá la Comisión declarar que hay vulneración de la LPI por parte de quienes proporcionen enlaces a redes p2p, ni tampoco por parte de quienes faciliten enlaces que redirigen a páginas de servidores externos.

La expresión “descargas directas” es ciertamente equívoca, ya que puede dar a entender que se ofrece la posibilidad de descargar archivos alojados en el sitio web de enlaces (y eso es lo que en sentido estricto sería una descarga “directa”). Pero el argot de las páginas de enlaces le da a esta expresión un sentido muy distinto. En la jerga de estas páginas se suele denominar “descargas directas” a las descargas de archivos alojados en servidores de gran capacidad, como www.megaupload.com. De este modo, en el apartado de “descargas directas”, la web de enlaces proporciona enlaces externos. Al clicar en uno de esos enlaces el usuario va a parar a una página de Megaupload (o del servidor de que se trate en cada caso). Allí, haciendo un nuevo clic, puede iniciar la descarga del archivo, ya sea en modo gratuito (lo que supone una descarga más lenta), ya sea en modo “premium” (si es un usuario registrado de pago de Megaupload).

¿Por qué se llama a esto “descargas directas”? Si no estoy equivocado, esta terminología se empezó a usar para indicar que no se trataba ya de enlaces a redes P2P, sino de enlaces a “servidores de descarga directa”. Para obtener el archivo a través de una red P2P es preciso disponer de un programa cliente instalado en el ordenador, de modo que al activar el enlace se ejecuta dicho programa (por ejemplo eMule o Ares), lo que permite realizar la descarga desde ordenadores de otros usuarios que se hallen conectados en ese momento a la red P2P. Se trata de los llamados eLinks, o enlaces ed2k, que son enlaces a la red P2P eDonkey2000. El sitio web elrincondejesus proporcionaba tanto eLinks como “descargas directas”, como puede verse en las capturas que se conservan en el Internet Archive.

Curiosamente, tanto el auto de medidas cautelares como sentencia de primera instancia sólo tuvieron en cuenta los eLinks. Así, la sentencia consideró acreditado

“(…) B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas, documentales etc. mediante el sistema de enlace o “links” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.”

Que no se tuvieran en cuenta las “descargas directas” es sorprendente sólo hasta cierto punto, puesto que en definitiva estas no son otra cosa que enlaces. Lo determinante en la discusión era ver si existían o no archivos alojados en el sitio web, y no las diferencias entre distintos tipos de enlaces.

La sentencia de primera instancia declaró que:

“A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se puede tener como acreditado que en la página web www.elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga a través de la citada red P2P. (…)

En el acto de juicio se ha hecho referencia a otros contenidos de la citada página web como son los de “Música Rincón” o “Música directa”, en los que, al parecer, se ofrecerían mediante el sistema de streaming de escucha directa sin descarga obras musicales subidas a la web por los usuarios. A este respecto es preciso indicar que no se ha hecho referencia a estos contenidos en el escrito de demanda, no son causa de la petición contenida en la demanda, que se centra en el contenido y conducta de enlace. Por ello no puede ser objeto de enjuiciamiento en esta sentencia.”

En este segundo párrafo, lo que el juez está declarando que queda fuera del enjuiciamiento es la supuesta oferta de streaming de contenidos alojados en el sitio web. Por tanto, no está dando aquí una explicación de porqué no tiene en cuenta los enlaces a Megaupload (es decir, las llamadas “descargas directas”). El hecho de que la sentencia de primera instancia diga que sólo hay enlaces a redes P2P no deja de ser un misterio, y allana el camino para la confusión en que cae la Audiencia.

Para la Audiencia está claro que había “descargas directas”. Así se indicaba en el sitio web, que ofrecía un apartado con el rótulo de “Descargas Directas”. Así constaba también en los informes periciales. Y así lo admitió el demandado en el acto del juicio (FJ 2º SAP). Por tanto, si había descargas directas y la sentencia de instancia no las mencionó –a pesar de haber sido objeto de la demanda–, la Audiencia se ve obligada a valorar si tales “descargas directas”, a diferencia de los enlaces P2P, infringen los derechos de propiedad intelectual.

El problema es que la Audiencia parece no saber exactamente en qué consisten estas descargas, y llega a la conclusión de que consisten en la descarga de archivos que no necesariamente se hallan alojados en el sitio web del demandado pero cuya descarga se realiza “a través” de dicho sitio web.

Por desgracia, los informes periciales señalan que el sitio ofrecía descargas directas sin explicar claramente que tales descargas eran enlaces a servidores externos tipo Megaupload. Por otra parte, el escrito de demanda es ciertamente confuso a este respecto. El hecho cuarto de la demanda (citado por la SAP) indicaba que las descargas se realizaban “desde la propia web directamente o redireccionando a otra web de modo automático.” Así, al emplear el adverbio directamente, parece que se está indicando que la descarga “directa” es aquella que se lleva a cabo “desde la propia web directamente”, por oposición a aquellas descargas que se llevan a cabo “redireccionando a otra web de modo automático”.

Ahí arranca, creo, la confusión de la Audiencia.

Veamos algunos párrafos de la sentencia de apelación (la negrita es mía):

“La sentencia [de primera instancia] expresamente excluye del debate: que la web del demandado almacene y ofrezca archivos musicales, pues limita su actividad a ofrecer la posibilidad de descarga de archivos a través de la red p2p; y, también, que la web ofrezca mediante el sistema streaming la posibilidad de escuchar directamente y sin descarga, obras musicales colgadas en la red por otros usuarios, pues estos hechos no fueron aducidos en la demanda para conformar la causa petendi, que se ciñó a la referida actividad de ofrecimiento de descarga de archivos por la red p2p.”

Aquí hay dos elementos: a) oferta de archivos alojados en el sitio web del demandado, y b) oferta de contenidos en streaming colgados en la red (pero, parece, no en el sitio web). Estos dos elementos van a seguir apareciendo, denominados de modos diversos.

Sigue diciendo la Audiencia (la negrita es mía):

“En su recurso de apelación, la SGAE, en primer lugar, impugna la apreciación contenida en la sentencia que excluye del debate los actos de “acceso directo” y “streaming” de contenidos musicales que obran en la propia web del demandado, para los cuales no se precisa ningún programa de conexión a redes p2p. El recurso entiende que estos actos han quedado acreditados, fueron objeto de la demanda, ya que el suplico hacía referencia, en general, a los actos de comunicación, mediante puesta a disposición, y de reproducción de obras musicales del repertorio gestionado por SGAE, a través del sitio web del demandado www.elrincóndejesús.com.”

Aquí aparecen de nuevo los dos elementos antes indicados, ahora descritos como “actos de [a] ‘acceso directo’ y [b] ‘streaming’ de contenidos musicales que obran en la propia web del demandado”.

Del claro paralelismo entre los párrafos transcritos parece seguirse que la Audiencia está considerando que la expresión “descargas directas” (o “acceso directo”) se refiere a archivos alojados en la web del demandado (a diferencia de lo que ocurre con los enlaces a redes p2p).

A continuación, el FJ 2º de la sentencia analiza estos dos elementos. Lleva por título “Infracción relacionada con las descargas directas y el streaming”.

Empieza describiendo, a partir de los informes periciales de la demandante, las actividades que se llevaban a cabo en el sitio web, y los clasifica en tres tipos: i) “acceso directo” (consistente en la posibilidad de hacer “descargas directas”), ii) streaming y iii) enlaces p2p. Es interesante destacar que sólo en el tercer tipo de actividad emplea la palabra “enlaces”:

“Los dos informes periciales elaborados por METODO 3, el de 9 de octubre de 2007 y el posterior de 29 de diciembre de 2009, prueban que un usuario de internet que accediera al sitio web del demandado www.elrincondejesus.com, en aquellas fechas, podia: i) hacer descargas directas de archivos musicales, a través de las carpetas música directa, musicRincon y Mp3 al dia (“acceso directo”); ii) también podía desde la carpeta MusicRincon escuchar, sin descargar, un fonograma musical, actividad que en la doctrina es conocida con el vocablo inglés “Streaming”; y iii), también, mediante un programa de conexión a redes p2p (eMule), disponer de una selección de contenidos y de unos índices que facilitan su búsqueda, y facilitar los enlaces que permiten el acceso a aquellos lugares donde se encuentran los archivos deseados.”

A continuación analiza la calificación jurídica de las dos primeras actividades (acceso directo y streaming), para concluir que ambas constituyen un supuesto de comunicación pública. Es aquí donde la sentencia trata de exponer con mayor detalle qué entiende por acceso directo, por lo que vale la pena transcribir la argumentación. Aunque el original es un solo párrafo, aquí lo fragmento en párrafos separados para mayor claridad y para poder intercalar algún comentario (las negritas no están en el original):

“En relación con las dos primeras conductas, para las que no es necesario disponer de un programa de conexión a redes p2p, los referidos informes, así como la propia declaración del demandado en el acto del juicio, prueban que desde la página web del demandado se permite la descarga directa de archivos musicales o la audición de estos temas, sin necesidad de descargar.

No queda acreditado que los archivos musicales hayan sido “colgados” por el demandado en su página web, lo que hubiera supuesto un acto de reproducción del art. 18 TRPLI, no amparado por la excepción de uso privado del art. 31.2 TRLPI. Pero sí que a través de la página web se permite la reproducción, al facilitar al usuario de la web la descarga directa, y la comunicación pública, al facilitarle la posibilidad de escuchar el contenido de un archivo musical.”

Primera cuestión importante: a diferencia de lo que antes se indicaba siguiendo básicamente a la demandante, ni la idea de descargas directas ni la de streaming se vinculan necesariamente a que los archivos correspondientes estén alojados en la web del demandado. Aquí la Audiencia no podía dejar de tener en cuenta que en primera instancia se había declarado probado que el sitio web no alojaba archivo alguno. La AP no sabe dónde están los archivos, pero declara que esto no es determinante para la calificación jurídica.

Segunda cuestión: lo importante es que “a través” de la página web al usuario hacer una reproducción (copia) del archivo (bajárselo) y se permite también (más bien se lleva a cabo) la comunicación pública al permitir la audición en streaming.

La sentencia señala a continuación que

“Desde la perspectiva del demandado, su conducta cabria calificarla de acto de comunicación a la vista de lo prescrito en el apartado 1 y en el apartado 2, letra i) del art. 20 TRLPI.”

Tras citar ambos apartados, declara que

“El demandado, al permitir desde su página web la descarga directa, lleva a cabo una puesta a disposición del público, y en concreto del que visita la página web y solicita la descarga, de las obras afectadas.”

Nuevamente se observa que no se hace mención alguna a que se trate de un enlace. Se trata de “algo” consistente en que se posibilitan las descargas “a través” o “desde” la página web demandada. Lo mismo se señala en cuanto al streaming:

“Y del mismo modo al permitir también la audición de los archivos, sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento.”

Respecto de ambas actividades (descargas directas y streaming), concluye (énfasis añadido):

“En la medida en que ambas operaciones se realizan desde la página web del demandado, puede concluirse que es éste quien lleva a cabo la puesta a disposición del público de las obras, al margen de si ha sido él u otro quien las haya colgado en la red.”

Esta insistencia en que la descarga (y el streaming) se realizan “desde” la web del demandado permiten pensar que la sala no ha entendido en ningún caso que las llamadas descargas directas sean enlaces que redirigen al usuario a la página de Megaupload. Mi convicción es que si la sala lo hubiera entendido así, no habría considerado que las “descargas directas” son comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición, como luego indicaré.

Determinada así la calificación jurídica de estas actividades, la AP pasa a analizar si cabe entender que las mismas fueron objeto de la demanda. Concluye que la demanda sí incluyó la actividad de descargas directas y en cambio no la de streaming. En consecuencia condena al demandado sólo por las descargas directas.

En cuanto a la provisión de enlaces a redes P2P, que sí fue objeto de análisis por la sentencia de instancia, la AP refrenda las conclusiones a las que llegó el juez de lo mercantil, estimando que tal actividad no constituye un supuesto de comunicación pública. El razonamiento que ofrece la AP es un elemento más para corroborar que en efecto, si la AP hubiera entendido que las descargas directas de elrincondejesus eran enlaces a Megaupload no las habría considerado comunicación pública.

Pero como me temo que el post está empezando a ser demasiado largo, me paro aquí y continuaré en una segunda parte.

Caso IndiceDonkey: Auto 159/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 10 de marzo de 2011 (desestima el recurso contra el sobreseimiento provisional)

Caso elrincondejesus: Sentencia 83/2011. de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 24 de febrero de 2011 (confirma parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, pero condena al demandado por las descargas directas).

Caso Zackyfiles: Sentencia 73/2011 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, de 16 de febrero de 2011 (confirma la absolución)

Caso FenixP2P: Sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Barakaldo, de 11 de febrero de 2011 (absolución)

Caso Estrenosdivx.com: Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol, de 24 de enero de 2011 (sobreseimiento provisional)

No he dispuesto del tiempo necesario para dar cuenta de las mismas a medida en que se iban dictando. De momento he actualizado el listado de casos y lo he ordenado de modo más ágil. Espero completar pronto los enlaces a los textos. Espero tener tiempo para comentar alguna de las resoluciones más significativas, como la dictada por la Audiencia de Barcelona en el caso de elrincondejesus. Ha habido también alguna novedad interesante en el panorama europeo, como el auto de medidas cautelares dictado en Italia contra Yahoo! el pasado 20 de marzo, condenándole a retirar los enlaces del buscador a determinados sitios web infractores.

Programa:

18:30. Presentación del libro

Pere Fabra i Abat, Vicerrector de Ordenación Académica y Profesorado de la UOC
Agustí Cerrillo i Martinez, Director de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC
Miquel Peguera Poch, Profesor de Derecho en la UOC y coordinador del libro

18:45. Conferencia: La nueva regulación del juego online.

Albert Agustinoy. Abogado de Cuatrecasas

19: 25. Coloquio

19: 45. Copa de cava

El acto se desarrollará en la sede central de la Universitat Oberta de Catalunya (Av. Tibidabo 39, Barcelona). La asistencia es libre, pero se ruega confirmación al correo electrónico pdret@uoc.edu