Hechos

La demanda se dirigió contra la empresa titular de la web eleconomista.es, edición digital del periódico El Economista. Los comentarios vejatorios fueron escritos en relación con la noticia titulada «Los usuarios de Facebook fusilarán virtualmente a Cebollero». El tenor de los comentarios que transcribe la sentencia no deja duda de su carácter vejatorio, algo que por desgracia es no infrecuente en estos espacios.

El núcleo de la discusión es el nivel de diligencia exigible a la web y la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos previsto en el art. 16 LSSICE. Se admite pacíficamente que la web es un “alojador” a los efectos de la aplicación de dicho artículo (en el sentido de que “aloja” los comentarios proporcionados por los usuarios). El actor envió un burofax que por diversos motivos fue rehusado por la demandada, de modo que esta no llegó a conocer el contenido del mismo. Hay que notar que el burofax lo remitía SGAE, y que no lo dirigía a la persona jurídica titular de la web sino al periódico en general. Parece probable que el rechazo se debiera simplemente a una cautela de la empresa periodística, aprovechando el hecho de que no había sido dirigido correctamente a la misma.

Condena en primera instancia

En primera instancia se condenó al demandado a indemnizar en 10.000 euros al actor (la mitad de la indemnización solicitada). Consideró el juez que a pesar de que no quedaba acreditado que el titular de la web hubiera tenido conocimiento efectivo, no puede valerse de la exclusión de responsabilidad porque “no agotó la diligencia que le era exigible”:

«si bien no ha resultado acreditado que la demandada tuviera ese conocimiento efectivo previo de las expresiones vertidas en su foro y atentatorias al derecho al honor del actor, no agotó la diligencia que le era exigible como tal creador y administrador de dicho foro, pues si bien en su página de Internet se recogen los datos para ponerse en contacto con ella, la advertencia de que las personas que accedan al mismo tienen que identificarse, impidió que el actor pudiera contactar con él y alertarle de las mismas y así ejercer el control a posteriori, retirándolas de inmediato, al rehusar el burofax enviado por el actor el 02/10/08 (doc. 4 de la demanda), por lo que procede declarar su responsabilidad.»

Resulta muy sorprendente que la exigencia de identificación se pueda considerar un obstáculo que “impide” contactar con la web. Mientras que el rechazo del burofax, por lo ya indicado más arriba, no parece que pueda considerarse negligencia.

Absolución en apelación

La demandada recurrió en apelación y la Audiencia estimó el recurso, revocando la sentencia de instancia. La AP sostuvo que «ni la parte actora ni la sentencia puede apoyarse en el envío del burofax de los servicios jurídicos de la SGAE para deducir, de su rehúse, la existencia de un conocimiento efectivo en la demandada, causado por su falta de diligencia en recoger el burofax», y que por tanto la sentencia de instancia había infringido el artículo 16 LSSI, ya que ni siquiera por vía de presunción cabe entender que la demandada tuvo conocimiento efectivo.

La posición del fiscal en el recurso de casación

En casación, el fiscal, argumentando en contra de la sentencia recurrida, sostuvo que la demandada no puede alegar desconocimiento, «ya que como titular de la página web donde se vertieron tales datos, han estado a su disposición, no siendo preciso para su conocimiento, que fuera el demandante, como pretende la sentencia recurrida, quien indicara qué mensajes eran ofensivos, ya que la ilegalidad de los contenidos del foro era claramente patente». Sostuvo el fiscal que incumbe al titular de la web un deber de control de los contenidos potencialmente lesivos: «dado las características del foro debió ejercerse un mayor control por la demandada para retirar inmediatamente aquellas opiniones claramente ilegales que se vertieron contra el actor, control que no se ejerció adecuadamente en la medida que no fueron retiradas con premura». Afirmó también que el hecho de rehusar el bufofax «impidió la comunicación del afectado con el prestador y supuso la difusión y prolongación en el tiempo del contenido vejatorio, lo que conlleva la consiguiente responsabilidad de este».

Concluyó el fiscal que «queda acreditado que la demandada tuvo conocimiento efectivo del contenido vejatorio de las opiniones vertidas contra el actor, al ser este notorio y evidente, pese a lo cual no procedió con premura a suprimirlo. La conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial es contraria a la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en lo relativo a la interpretación del artículo 16 LSSICE por lo que procede la estimación del motivo.»

El TS revoca la sentencia de la AP y confirma la condena de instancia.

El TS estima el recurso de casación, revocando la sentencia de la AP y confirmando la condena dictada en primera instancia.

La argumentación del TS es breve y combina diversos tipos de consideraciones, de forma tal que deja en el aire algunas incógnitas importantes. Lo afirmado por el TS puede resumirse del modo siguiente:

a) Dice compartir la interpretación sostenida por el fiscal. (Esto significaría que entiende que ha quedado acreditado el conocimiento efectivo)

b) Dice que las conclusiones alcanzadas por el recurrente se ajustan a la jurisprudencia del TS. Dichas conclusiones son que la AP interpreta el “conocimiento efectivo” en un sentido excesivamente restrictivo; que la ilicitud de los contenidos es evidente por sí sola, sin necesidad de resolución judicial que lo determine (cosa que en realidad no exigió la AP); y que la demandada no actuó con la diligencia requerida por la naturaleza del foro, llegando a rehusar el burofax del demandante.

c) De modo expreso, el TS dice que la sala «atribuye el mismo valor revelador del conocimiento efectivo al contenido y naturaleza de los mensajes, sumamente graves y claramente ofensivos al honor del demandante…» De esta declaración podría inferirse que el TS entiende que no es necesaria ninguna notificación del agraviado. Y sin embargo esto no queda claro, porque la frase continua diciendo «…sin que pueda alegarse desconocimiento por parte de la entidad demandada a raíz del fax recibido, dado que en él se advertía con claridad la existencia de comunicaciones lesivas del derecho al honor y se reclamaba su retirada, hecho que respondía a la realidad y que impide que el titular de la página web pueda a partir de ese momento desconocer». De este modo parece que lo relevante para la adquisición del conocimiento fue el envío del bufofax (cosa que no se ajusta bien a la tesis del fiscal).

d) Insiste el TS en que la demandada tenía un deber de control sobre las opiniones alojadas: «la entidad demandada, como titular de la página web y creadora del foro de debate abierto, debió extremar las precauciones y ejercer un mayor control sobre las opiniones y comentarios alojados, cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas», destacando que «[n]o puede pasar inadvertido el papel desempeñado por el titular de la página que no solo alberga un contenido externo, sino que genera la posibilidad realizar comentarios, incorporándolos a la noticia y permite que se consideren como elemento de valoración de la misma». (Y sin embargo, de nuevo parece conectar el conocimiento con el hecho del envío del burofax).

e) Finalmente la sentencia parece inclinarse por basar la responsabilidad en la falta de diligencia por haber rehusado el burofax: «Dado que resulta probado que la demandada rehusó recibir el fax remitido por el demandante impidiendo a este poder comunicarse con ella y así conseguir la interrupción de la difusión de los comentarios lesivos y ofensivos para su persona facilitando su prolongación en el tiempo, cabe concluir que la entidad demandada incumplió el deber de diligencia que le incumbía».

Interrogantes

La sentencia plantea importantes interrogantes. La empresa titular de la web estaba perfectamente identificada y ponía a disposición del público un sistema para contactar con ella por correo electrónico. La situación, por tanto, no es equivalente a la del caso alasbarricadas. Existiendo dicho mecanismo de contacto, el hecho de rehusar un burofax que no estaba correctamente dirigido a la demandada y cuyo remitente no era el demandante sino la SGAE parece dudoso que se pueda entender como un hecho que “impidió” la comunicación entre el demandante y la compañía demandada.

Por otra parte, el TS atribuye a la demandada un deber de vigilancia de los contenidos que parece difícil de cohonestar con el artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico y, como hemos visto, la redacción del fallo no deja claro del todo si la sola presencia de comentarios vejatorios sin comunicación alguna por parte del agraviado implica automáticamente el conocimiento efectivo.

Finalmente, una vez más, parece aplicarse el art. 16 LSSI como si fuera dicho precepto el que establece la responsabilidad, cuando en realidad la responsabilidad debe buscarse en la LO 1/82, a cuyo amparo se ejercita la acción, y por tanto debería analizarse si la posibilidad de identificar y atribuir responsabilidad al autor del comentario lesivo podría excluir la del titular de la web.

Nota: más comentarios a la sentencia en Irusmática, Derecho y normas, Salir de Internet.

Los hechos y la condena

Los hechos pueden resumirse del modo siguiente. En 2004 el autor del blog publicó una breve entrada titulada SGAE=ladrones donde se refería al Google bombing que una web acababa de iniciar. El Google bombing tenía por objeto relacionar la web de la SGAE con la palabra “ladrones” como criterio de búsqueda en Google. La entrada recibió un buen número de comentarios de los lectores del blog, en los que no faltaron expresiones despectivas para con la SGAE. En Febrero de 2007, la SGAE remitió un burofax al titular del blog, en el que decía que el artículo, «además de difamar a esta entidad, promociona un “Google bombing contra SGAE” y establece un enlace directo entre el término “ladrones” y la página web de mi mandante», y le instaba a que en el plazo de 24 horas «proceda a la eliminación del citado artículo (comentarios incluidos) de su página web.» Inicialmente, la palabra “ladrones” en el texto del post enlazaba a la web de la SGAE, pero el enlace fue retirado tras este requerimiento de la SGAE. En mayo de 2007 SGAE presentó demanda civil de protección de derecho al honor.

La sentencia de primera instancia (disponible en el blog) sostuvo que el demandado fue «una suerte de colaborador necesario», y aclara que «es claro y evidente (…) que las declaraciones objeto de denuncia, no son realizadas en su integridad por el demandado, quien sí interviene contestando en ocasiones, mas se corresponden con una línea argumentativa que se inicia con la información que el mismo ofrece en el blog que marca e insta a que se viertan opiniones sobre la actuación de la actora que finalmente sobrepasan los límites de una denuncia para derivar en manifestaciones atentatorias a su honor y dignidad tutelables en el ámbito de la ley 1/82». La sentencia acabó condenando al demandado «a retirar los contenidos denunciados en el hecho segundo de la demanda contenida en los presentes autos, en concreto los post. reseñados con los números 6, 14,29,36, 39, 50, 57, 59, 61, 64, 72, 78, 85, 95, 105, 110, 113, 114, 115, 118, 123, 136», así como a indemnizar a la actora en 9.000 Euros.

La sentencia de apelación confirmó la condena, compartiendo los mismos argumentos que el Juzgado de instancia.

El recurso al Tribunal Supremo

El demandado interpuso dos recursos ante el TS: (a) un recurso extraordinario de infracción procesal basado en incongruencia de la sentencia y en falta de motivación suficiente, y (b) un recurso de casación basado en la infracción del art. 16 de la LSSICE, de los arts. 14 y 15 de la DCE y los 18 y 20 de la CE.

El TS considera que si bien no hubo incongruencia sí hubo falta de motivación suficiente en la sentencia de la AP, por lo que estima el recurso extraordinario de infracción procesal y en consecuencia casa la sentencia de la Audiencia. En su lugar, el propio TS, sin reposición de actuaciones, dicta una nueva sentencia en la que estima el recurso de apelación y por tanto revoca la sentencia de primera instancia, desestimando las peticiones de la demanda.

El TS, pues, no resuelve propiamente el recurso de casación, aunque para dictar la nueva sentencia de apelación afirma tener en cuenta lo alegado en el recurso de casación.

Para dictar la nueva sentencia, el TS se plantea dos cuestiones: (a) «determinar cuál es la responsabilidad del demandado en relación con los contenidos alojados en su página web», y (b) «determinar si dichos contenidos suponen una vulneración del derecho al honor de la entidad demandante».

De este modo, el TS aborda la situación en que queda el demandado a resultas de la aplicación de los artículos 16 y 17 LSSICE. Aquí, la sentencia reitera la doctrina ya fijada en previas SSTS (casos asociación de internautas, quejasonline, alasbarricadas) a favor de una interpretación amplia de la noción de conocimiento efectivo. En aplicación de esta doctrina, el TS parece dar por supuesto que el demandado obtuvo el conocimiento efectivo previsto en dichos artículos (negrita añadida):

«En consecuencia de conformidad con la doctrina expuesta, en cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del artículo 16 y 17 de la Ley 34/2002, el recurrente puede ser responsable por el contenido de las otras páginas webs de las que facilitó el enlace, pues en su propia página se indica como acceder a otras en las que se proporciona una información explícita sobre la actividad comercial desempeñada por la SGAE y la condición de “ladrones” atribuida. Responsabilidad que será analizada, en su caso, desde la perspectiva de la posible vulneración del derecho al honor, pues la palabra “ladrones” puede ser utilizada en el lenguaje coloquial para referirse a la exacción de prestaciones, que, aunque legales, se consideran ilegítimas por lo que tal expresión no puede ser necesariamente considerada como expresiva de una conducta delictiva. De igual forma como titular de la página web, tenía capacidad de disposición sobre los contenidos incorporados a dicha página por diferentes usuarios de Internet».

La referencia a «la carga prevista en la letra b) del artículo 16 y 17» parece indicar que, en efecto, el TS entiende que el demandado tuvo conocimiento efectivo y que además no cumplió con el requisito expresado en dicha letra, consistente en -una vez obtenido el conocimiento (letra a)- actuar con diligencia para «retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos», o para «suprimir o inutilizar el enlace correspondiente». Por tanto, cree el TS que el demandado podría ser responsable si realmente el contenido alojado o enlazado tuviera carácter injurioso. Pasa, pues, a analizar este último punto y concluye que las expresiones empleadas no llegan al extremo de impedir el carácter prevalente del derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor. Así, dice el tribunal:

«esta Sala considera que los términos empleados pudieran resultar literal y aisladamente inadecuados, pero al ser puestos en relación con la información difundida y con el contexto en el que se producen, de crítica a la actividad desarrollada por una entidad, hacen que proceda declarar la prevalencia del ejercicio de la libertad de expresión frente el derecho al honor del demandante»

Tres cuestiones a destacar

Quisiera destacar muy brevemente tres aspectos que me parecen relevantes:

1. Claramente el TS da por supuesto que su interpretación del requisito de conocimiento efectivo del art. 16 (alojamiento), es predicable también del art. 17 (enlaces). Sin embargo, se trata de una novedad, puesto en las sentencias anteriores sólo había analizado la noción del conocimiento efectivo en relación con el artículo 16. Ciertamente, la “definición” de conocimiento efectivo es idéntica en ambos preceptos, pero el principal argumento del TS para defender la tesis no limitativa en la sentencia del caso asociación de internautas fue que una interpretación estricta sería contraria a la Directiva, cosa que puede sostenerse en relación con el art. 16, pero no en relación con el art. 17, pues la la Directiva no contempla el supuesto de enlaces.

2. Una cuestión esencial que se plantea en el recurso de casación es la relación entre la LSSICE y la Ley Orgánica 1/82. En efecto, en primera instancia, el juzgado se apoyó en la tesis de que la LSSICE «no excluye» la aplicación de otras normas, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, tesis que en su momento había sostenido la AP Madrid en el caso putasgae. De este modo, entendió que la exclusión de responsabilidad del art. 16 LSSICE no bastaría para impedir la responsabilidad derivada de la LO 1/82.

La recurrente propuso al TS elevar al TJUE una cuestión prejudicial para aclarar precisamente esta cuestión. El TS consideró que no era necesario plantearla porque que se trata de una cuestión ya resuelta en su jurisprudencia. En este sentido viene a afirmar de modo tajante que las reglas de exclusión de responsabilidad de la LSSICE prevalecen sobre lo dispuesto por la LO 1/82 (cosa que en ocasiones se ha puesto en duda, al ser la LSSICE una ley ordinaria). Señala así el TS que [negrita añadida]:

no existe duda alguna sobre la compatibilidad entre la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, que ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y la Ley de Protección del honor, la intimidad y la propia imagen, habida cuenta de que, como se desprende de las sentencias citadas, esta Sala no abriga la menor duda de que solo cuando se cumplen los requisitos exigidos para determinar la responsabilidad del prestador de servicios puede imponérsele la obligación de indemnizar a las personas lesionadas en su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.

Resulta, pues, evidente que los requisitos para exigir responsabilidad a los prestadores de servicios, que se establecen en los artículos 14 y 15 [sic] de la Ley por transposición de los artículos 14 y 15 de la Directiva, deben cumplirse para que pueda considerarse al prestador de servicios demandado como responsable de una lesión al derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen de otra persona cometida por medios electrónicos.

3. Me parece que queda peligrosamente en el aire la cuestión de si debe apreciarse responsabilidad automáticamente cuando no se cumplen las condiciones de los arts. 16 y 17. En este caso, el TS resuelve la cuestión considerando que las expresiones controvertidas no atentaban contra el derecho al honor. Ahora bien, ¿qué habría ocurrido en caso de estimar lo contrario? ¿Se habría declarado responsable al titular del blog por alojar dichos comentarios?

Creo que en tales casos, si finalmente se impone responsabilidad, debe quedar muy claro cuál es el fundamento para la atribución de la misma. Y habría que valorar no sólo se si incumplieron los requisitos para gozar de la exclusión, sino también si se dan todos los elementos requeridos por la norma en la que dicha responsabilidad debe fundarse, en este caso los de la LO 1/82.

La discusión que aquí subyace es la de si los artículos de la LSSICE que establecen exclusiones de responsabilidad (arts. 14 a 17) son a la vez preceptos que imponen responsabilidad a quien no cumpla con los requisitos fijados para beneficiarse de la exclusión. Entiendo que tanto del tenor de los preceptos, como de sus antecedentes en la Directiva de Comercio Electrónico, resulta claro que no cabe tal lectura “a contrario”.

- Para otros comentarios sobre la sentencia remito a los de Pedro de Miguel Asensio y David Maeztu en sus respectivos blogs.

En una sentencia que se dio a conocer hace unas semanas, la Audiencia de Alicante condena al administrador de la web javiermb.com a indemnizar en más de cinco millones de euros a la compañía Tom Tom International BV.

A través de aquella web «se facilitaban», según apreció la sentencia de instancia, «los programas informáticos o software necesarios para el funcionamiento de los sistemas de navegación por satélite de TOM TOM relativos a mapas, radares y las voces guía indicadoras de recorridos titularidad de la actora». Aunque no se indica expresamente en la sentencia, parece que los programas no se hallaban alojados en la web, que se limitaba a proporcionar los enlaces. Así parecen confirmarlo las copias que obran en el Internet Archive. Así por ejemplo, en esta captura de 2008 se puede apreciar que los mapas estaban alojados en servidores externos, entre ellos Megaupload y Rapidshare. En el mismo sentido se expresa, por lo demás, el disclaimer que aparece en la página, cualquiera que sea el valor que deba darse al mismo.

Si, en efecto, como todo parece indicar, se trata de una página de enlaces, el caso resulta
muy llamativo, en especial por la elevadísima cuantía de la indemnización impuesta.

En lo que se refiere al análisis jurídico de la conducta del demandado, el caso es muy distinto a los conocidos hasta ahora. No hay una discusión sobre el alcance del derecho de comunicación pública o de la modalidad concreta de puesta a disposición interactiva del art. 20.2.i LPI, ni tampoco sobre la posibilidad de acudir al art. 17 LSSICE. Los preceptos de la LPI que invoca la actora son los específicos de la protección de programas de ordenador; y así la sentencia considera que la actividad del demandado vulnera los derechos de la actora a tenor de los arts. 99 y 102 LPI, y que incurre en particular en la infracción prevista en el art. 102.c LPI («Quienes pongan en circulación una o más copias de un programa de ordenador conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegítima»).

La sentencia de primera instancia condenó al demandado «a que cese de forma efectiva e inmediata en la actividad ilícita, con prohibición de reanudar la publicación y oferta de programas de software de la actora», una descripción de la conducta que no resulta excesivamente precisa.  Sin embargo, no acordaba indemnización alguna, considerando que la actora no había probado adecuadamente la cuantía del perjuicio sufrido. En apelación, la Audiencia estima la cuantificación alegada por la actora, en la cantidad de 5.109.759,9 euros

Para fijar este importe se parte del informe pericial que, según indica la sentencia de instancia, «cuantifica en más de 5.300.000 descargas en el dominio javiermb.com y más de 2.300.000 en el subdominio cristal.javiermb.com concretando en 82.482 el número de descargas relacionadas con archivos de aplicaciones informáticas de la actora». De una forma que –a falta de más detalles– por lo menos cabe calificar de sorprendente, se considera que cada una de estas descargas lo es del programa, que tiene un precio de venta de 69,95 euros. Aplicando un royalty hipotético de 8 euros por programa (un 11%), se obtiene la cifra de 5.109.759,9 euros, a la que se condena al demandado en apelación.

Está por ver si otros procedimientos civiles seguirán el mismo camino.

Acaba de aparecer un nuevo número de JIPITEC (Journal of Intellectual Property, Information Tecnology & E-Commerce Law) es una revista académica de acceso abierto que se publica en Alemania. La mayoría de los artículos se publican en inglés. En el sitio web podéis encontrar tanto el enlace a este último número como a todos los anteriores.

En diciembre de 2011 me incorporé al equipo de editores de JIPITEC. Somos cinco en la actualidad y cada uno es responsable de la edición de un número (se publican tres números al año). Este es el primer número en que he intervenido como editor responsable. Espero que lo disfrutéis!

Este es el sumario (con acceso directo a los artículos):

Articles

La sentencia de apelación sostuvo que las sugerencias aportadas por el buscador no constituían una infracción de los derechos de autor, ya que los sitios de descargas no son de por sí ilícitos, sino que en todo caso lo que puede resultar ilícito es el uso que de dichos servicios hagan los usuarios. Consideró dicha sentencia que no se podía atribuir responsabilidad a Google por el contenido eventualmente ilícito de los archivos ni por los actos voluntarios de los usuarios. Destacó asimismo que suprimir los términos “Torrent”, “Rapidshare” y “Megaupload” no impediría la descarga de los archivos, que siguen estando disponibles a pesar de que se elimine la sugerencia automática.

Sin embargo, la corte de casación entiende que al orientar a los internautas a sitios que ponen a disposición del público obras protegidas sin autorización, el servicio prestado por Google ofrece medios para infringir los derechos de autor. La corte señala además que las medidas solicitadas, consistentes en suprimir la asociación automática de esas sugerencias con determinadas palabras clave, resultaban pertinentes para contribuir a dificultar las infracciones, sin pretender que su eficacia fuera total. Por ello concluye que la sentencia de apelación no se ajustó a derecho y devuelve el caso para seguir el procedimiento en la fase de apelación.

Como en el propio escrito señala David Bravo, la cuestión de si una decisión de la Comisión en sentido contrario al alcanzado por la jurisprudencia puede constituir un delito de prevaricación es algo que deberán valorar los jueces. El objeto del escrito es el de dejar prueba de que “las resoluciones que se dictarán por la Sección Segunda se emitieron con conocimiento de los precedentes jurisprudenciales habidos hasta la fecha y del criterio del CGPJ al respecto.”

En mi opinión, la determinación de si los enlaces constituyen o no comunicación pública debe resolverse en el ámbito de la jurisdicción civil (o en su caso penal), y confiar a una comisión gubernamental la interpretación de la LPI me parece anómalo. Sin embargo, creo que de ahí a la posibilidad de apreciar de prevaricación media un buen trecho y dudo mucho que llegue a apreciarse llegado el caso. Lo relevante, me parece, no es que se llegue a una u otra conclusión, sino que el encargado de interpretar la LPI sea un órgano distinto del juez natural. Mientras la discusión se mantenga en el ámbito jurisdiccional no hay inconveniente en que se produzcan resultados discrepantes, y en modo alguno cabría entender que un juez incurre por ello prevaricación. Entre otras cosas porque el margen interpretativo existe. Existe en la propia noción de comunicación pública; no en la modalidad específica de puesta a disposición, sino en la amplísima cláusula general del art. 20.1. Las modalidades específicas presentadas en el artículo 20.2 constituyen en efecto una relación enunciativa, no exhaustiva. Y, en un escalón superior, el margen existe también en la propia noción de acto de explotación del artículo 17, donde, de nuevo, los actos allí citados lo son con carácter enunciativo (“y, en especial”). Ese debate, sin embargo, tiene su cauce natural en el ámbito de la jurisdicción.

Ciertamente, las resoluciones judiciales hasta la fecha han venido a considerar que las páginas de enlaces no llevan a cabo actos de comunicación pública. A la relación de las resoluciones judiciales que se recoge del escrito cabría añadir aún las siguientes, todas ellas en el mismo sentido, y especialmente relevantes por tratarse de pronunciamientos de Audiencias Provinciales:

En el caso CVCDGO, el Auto nº 554/10 de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 23ª), de 11 de mayo de 2010, que confirma el sobreseimiento.

En el caso Naiadadonkey, el Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 2ª, de 18 de febrero de 2010, que confirma el sobreseimiento.

En el caso Etmusica/Elitemusica, el Auto de la Audiencia Provincial de Huelva de 1 de septiembre de 2010, que confirma sobreseimiento.

En el caso IndiceDonkey, el Auto 159/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 10 de marzo de 2011, que confirma el sobreseimiento.

En el caso Cinegratis, el Auto 214/10 de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª), de 8 de junio de 2010, que confirma el sobreseimiento.

Caso PeliculasOK, Auto 369/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 29ª, de 30 junio 2011 (confirma el sobreseimiento) (disponible en la base de datos del CENDOJ)

Caso Spanishare, Auto 202/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 8 de marzo de 2011 (PDF) (confirma el sobreseimiento).

Caso Zackyfiles, Sentencia 73/2011 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, de 16 de febrero de 2011 (confirma la absolución).

De todos modos, es preciso anotar también diversas resoluciones de Audiencias Provinciales que han rechazado confirmar el sobreseimiento. Si bien esto no implica un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en algunos de los Autos subyace claramente una interpretación favorable a entender que la actividad de las páginas de enlaces incurre en infracción de propiedad intelectual. Se trata de los Autos siguientes:

Caso Divxonline: Auto nº 630/2010 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), de 26 de octubre de 2010 (revoca de nuevo el sobreseimiento y ordena la continuación del procedimiento)

Caso Vagos.es: Auto 648/2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 20 de octubre de 2011 (desestima el recurso de apelación que solicitaba el archivo).

Caso Todotorrente: Auto 551/2010 de la Audiencia Provincial de Alicante en Elche, Sección 7ª, de 20 de septiembre de 2010 (revoca el sobreseimiento).

Caso Zonaemule: Auto 499/2010, de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 2ª, de 28 de junio de 2010 (PDF( (confirma el auto de incoación del procedimiento abreviado).

Caso Ps2rip: Auto 732/2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 11 de noviembre de 2009 (confirma incoación procedimiento abreviado).

Caso Elitedivx: Auto 201/2009 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, de 16 de septiembre de 2009 (revoca el sobreseimiento).

Por último, y dejando de lado las condenas de conformidad dictadas en el caso Infektor y en el caso Infopsp, conviene apuntar la Sentencia 530/2011 de la Audiencia Provincial de Bizcaia, Secc. 1ª, de 27 de Septiembre de 2011 (PDF), que revoca la absolución y condena a los acusados, por más que se trate de una sentencia ciertamente problemática por otros motivos.

Como es sabido, los acusados habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en sentencia de 11 de febrero de 2011 (pdf). Las acusaciones particulares recurrieron en apelación y la Audiencia estimó el recurso, revocando la sentencia y condenando a los acusados al entender que su conducta encaja en el tipo previsto en el artículo 270 del Código Penal. Empecemos por ver en qué consistía la actividad de los acusados según los hechos que se declaran probados.

La actividad de los acusados y la relación de hechos probados

A pesar de que el Juzgado de lo Penal no incluyó una relación de hechos probados, la Audiencia se considera en condiciones de ofrece un breve relato de hechos probados, que son los que luego tendrá en cuenta para determinar la tipicidad de la conducta.

En dicho relato no se incluye un elemento que no deja de llamar la atención. Y es que, según expone la sentencia en otro lugar (FJ 3), los acusados habrían admitido en sus declaraciones ante la policía que grababan el sonido en castellano de películas exhibidas en salas de cine españolas y que posteriormente lo incorporaban al archivo de la película en versión original y lo colgaban en su servidor. Estos extremos fueron negados en declaraciones posteriores y nunca ratificados, si bien uno de los acusados señaló “que si grabó alguna vez el sonido de películas, lo hizo para [su] uso personal […] y por aprender a hacerlo”. En todo caso, ambos reconocieron en el juicio oral haber grabado el sonido “en alguna ocasión” insistiendo en que fue sólo “para su uso personal”.

Grabar el sonido de una película para uso personal quedaría amparado en el límite de copia privada, y desde luego no podría integrar el tipo delictivo del artículo 270 CP. En todo caso, la Sala deja claro que la supuesta conducta de introducir ese sonido en archivos de la película en versión original y luego colgarlos en su servidor no ha resultado suficientemente probada, y que por tanto no puede de ningún modo desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Sin embargo, no es un dato menor que los administradores de dos sitios de enlaces hayan grabado (alguna vez) el sonido de una película en una sala de cine “para uso personal”. Lo digo porque fácilmente trae a la mente otro tipo de escenario (que no es el que se ha declarado probado en este caso) donde entiendo que sí existiría una conducta (a) delictiva y (b) no cubierta por el art. 17 LSSICE. Sería el supuesto consistente en subir archivos de películas a sitios como Megaupload (lo que constituiría puesta a disposición y por tanto comunicación pública) y luego ofrecer los correspondientes enlaces en una página web y obtener un beneficio económico mediante la publicidad insertada en la página. Pero dejemos este supuesto hipotético y vayamos al análisis de los hechos probados.

El relato de hechos probados es el siguiente (las negritas y subrayados son míos):

“Los acusados AAA y BBB, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y durante el período comprendido entre octubre de 2005 a marzo de 2007, pusieron a disposición de los usuarios de Internet enlaces que reproducían obras protegidas por derechos de autor sin contar con la autorización de los titulares de esos derechos y ofreciendo la descarga gratuita de los archivos, causando el correspondiente perjuicio a los titulares de las obras.

Realizaban esta actividad a través de las páginas web “fenixp2p.com” y “mp3-es.com” de las que ambos eran administradores, donde sistematizaban, ordenaban y hacían una reseña de la obra correspondiente, incluyendo los enlaces a los archivos de páginas de intercambio, siendo la relación de enlaces lo que albergaban en su propio servidor. Cuando el usuario accedía a ese enlace lo hacía a través de tales páginas de intercambio de archivos, pero obtenía una descarga directa de la obra en cuestión.

Los acusados llevaban a cabo esta actividad con la intención de obtener ganancias a través de la publicidad que ofrecían en ambas páginas, calculándose los ingresos obtenidos en tal concepto mediante un sistema basado en el número de visitas a las páginas. Para ello contrataron con las empresas Net Real Solutions Group S.L. e Impresiones Web S.L., habiendo abonado NRS Group por la publicidad alojada en fénix p2p.com la cantidad de 6.022,47 euros a (…) y por la publicidad alojada en mp3-es.com 25.950,96 euros a (…); y habiendo abonado Impresiones Web S.L. por la publicidad alojada en fenixp2p.com 3.600,12 euros a (…) y 4.969,55 a (…) por la publicidad de la página mp3-es.com.”

Hay dos aspectos que parecen desacertados en esta relación de hechos. Uno es el de afirmar, como un hecho probado más, que la actividad de los acusados causaba un perjuicio a los titulares de derechos. No estoy seguro de que este sea el lenguaje propio de relato puramente fáctico. Pero sobre todo parece mejorable, por poco precisa, descripción de la conducta (vgr.: enlaces que reproducen obras; acceder al enlace a través de la página de intercambios). Creo que es posible hacerse una idea de la conducta, pero sería deseable un mayor rigor en la descripción.

Lo que en todo caso creo que resulta claro de la sentencia es que los sitios web en cuestión no alojaban los archivos de las obras protegidas sino que albergaban exclusivamente enlaces a tales archivos (además de las descripciones de las obras, etc.). En consecuencia, lo que la sentencia va a tratar de argumentar es que esa provisión de enlaces (sin alojamiento de las obras) puede entenderse como un supuesto de comunicación pública, y por tanto integrar el tipo objetivo del art. 270 CP.

Esta no es una tarea imposible en el plano teórico. Existe ya una Audiencia Provincial que en un procedimiento penal ha expresado su convicción de que enlazar al modo en que lo hacen las llamadas páginas de enlaces constituye comunicación pública. Me refiero al Auto 551/2010 de la Audiencia Provincial de Alicante en Elche, Sección 7ª, de 20 de septiembre de 2010, que no es una resolución sobre el fondo del asunto sino tan sólo un auto que revoca el sobreseimiento y ordena seguir la instrucción. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Bizkaia no argumenta con el detalle que sería de desear por qué un enlace debe considerarse comunicación pública.

La calificación de la conducta como comunicación pública

La sala argumenta en los siguientes términos (FJ 4) (énfasis en el original):

“Lo que hacen los acusados es entrar en la página de intercambio de archivos y extraer de ella un enlace de archivo de música o de película que albergan en su servidor (el enlace), sacándolo de ese contexto de página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar. Técnicamente cuando el usuario pincha en “descargar” realiza un acceso a la página p2p correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo. Los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en “descargar” accedan a la película o la música correspondiente. (…) [S]e trata (…) de un acto propio a través del cual (a través del artificio técnico de introducir al usuario en la página de intercambio de archivos p2p y dar acceso directo a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera derechos de terceros.”

Ciertamente, la descripción de los hechos deja mucho que desear desde el punto de vista tecnológico, de tal modo que muestra una comprensión muy limitada por parte del tribunal sobre lo que está ocurriendo en realidad. Se refiere en todo momento a “páginas de intercambio” p2p. El P2P no es una “página” sino un software que los usuarios se instalan en sus ordenadores para hacer posible la comunicación directa entre ellos, y que permite realizar búsquedas de archivos alojados en los ordenadores conectados. Probablemente el tribunal habla de “páginas p2p” para referirse a sitios web que alojan archivos, como los servidores Megaupload o Rapidshare. En el argot de las webs de enlaces, los links a archivos ubicados en este tipo de servidores (enlaces http o ftp) se denominan enlaces de “descarga directa”, por oposición a los enlaces a redes P2P en protocolo ed2k, que requieren el uso del programa cliente P2P.

Toda la descripción es francamente deficiente. Se insiste en que se saca el enlace de su contexto, como si esto tuviera alguna relevancia (para esto están los enlaces). Dice que convierten el enlace en un archivo de descarga directa en otro lugar. No, un enlace no “se convierte” en un archivo. Dice que al pinchar en “descargar” el usuario “realiza un acceso a la página p2p correspondiente”. No, no hay página p2p que valga, en todo caso será la página del servidor de descargas. Dice también que “los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en “descargar” accedan a la película o la música correspondiente”. Parece improbable si se trata de enlaces a Megaupload o similares, salvo que se trate de enlaces ensamblados en streaming. Los enlaces normales a Megaupload redirigen al usuario a la página del servidor, donde nuevamente tiene que clicar para elegir la modalidad (gratuita o premium) de descarga.

La sala prosigue en estos términos:

“El argumento de las defensas en el sentido de que al ser contenidos que están en la red son contenidos accesibles para cualquiera y que los acusados se limitaba[n] a informar de que las obras estaban disponibles en otro servidor (similar, dicen, a la reseña de películas de un periódico) no es admisible en ningún caso. Con su intervención técnica y tras haber indexado, clasificado y comentado las obras, lo que hacían era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado del acceso a la obra en cuestión. En este sentido entendemos con los recurrentes que esta actuación directa está contemplada en la LPI art. 20 como un supuesto de comunicación pública y que en tal sentido configura el tipo penal que refleja el art. 280 CP.”

Aun con las deficiencias señaladas en la descripción de la actividad, parece claro que el Tribunal entiende que la actividad de ofrecer enlaces llamados de descarga directa constituye una comunicación pública, porque da acceso a la obra.

Encuentro a faltar una argumentación más precisa para justificar esta calificación jurídica. En concreto sería deseable que la Sala hubiera argumentado con más detalle si entiende que se trata de un verdadero acto de puesta a disposición en el sentido del artículo 20.2.i) de la LPI, o bien entiende que no es así pero que igualmente constituye comunicación pública al amparo de la cláusula general del art. 20.1 LPI.

La interpretación del artículo 17 LSSICE

Junto con la afirmación de que la actividad de los acusados constituye comunicación pública, la Sala argumenta que no pueden beneficiarse de la exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la LSSICE. La sentencia argumenta en síntesis que no está valorando una actividad de intermediación consistente en enlazar a contenidos ilícitos, sino que analiza una conducta ilícita consistente en comunicar públicamente sin autorización.

El análisis del art. 17 es francamente confuso. Por una parte (FJ 3), dice que los acusados no enlazan a contenidos o actividades ilícitas. Aquí la sala se hace un lío, porque está claro que se enlaza a un archivo que se comunica públicamente sin autorización, lo que constituye -en el sitio enlazado o en el ordenador al que se dirige el enlace p2p- una infracción de los derechos exclusivos.

Por otra parte, señala que

“esta labor técnica y de alteración de la naturaleza de la página a la que dan acceso (permitiendo una descarga directa de su contenido fuera de ese contexto de intercambio), hace muy cuestionable que el art. 17 sea aplicable a tal actividad. Como hemos visto, el art. 17 se preocupa por la ilicitud del contenido enlazado por un prestador de servicios de intermediación”.

Y concluye que lo que realizan los acusados es un acto propio de comunicación.

Aquí creo que hay una interpretación inadecuada del artículo 17. Este precepto considera que proporcionar enlaces es un acto de intermediación porque intermedia entre quien pone a disposición el contenido en origen y quien accede al mismo. La actividad no sería de intermediación si quien proporciona el enlace lo hace a un contenido propio, por ejemplo si enlaza a un contenido subido por él mismo al servidor al que se dirige el enlace (cosa por otra parte que, si bien no llegó a probarse, parece ciertamente probable si se realizaban esas grabaciones de sonido en las salas de cine).

El sentido de la exclusión de responsabilidad es precisamente evitar que, sea cual sea la calificación jurídica que deba darse al enlace (incluso si debe entenderse como acto de comunicación) quien proporciona el enlace a un contenido que ha sido puesto a disposición por un tercero debe quedar libre de responsabilidad si carece de conocimiento efectivo de que enlaza a una información ilícita (en nuestro caso, a una información comunicada públicamente sin autorización desde el sitio enlazado). Entiendo pues que el precepto es aplicable y que lo decisivo es la existencia o no de conocimiento efectivo.

La subsunción de la conducta en el artículo 15 LSSICE

Una vez descartada por el tribunal la aplicación del art. 17 LSSICE, la sala se anima y cree descubrir en el artículo 15 LSSICE el supuesto de hecho que realmente se ajusta a la actividad de los acusados. Se trata probablemente de una de las lecturas más desafortunadas que quepa dar al precepto. La sala confunde el almacenamiento temporal en un servidor proxy cache con el establecimiento de enlaces en una página web. Una vez afirmado que la conducta es subsumible en el supuesto del art. 15, la sentencia concluye que los acusados no pueden beneficiarse de la exclusión de responsabilidad porque no cumplen con el requisito de la letra b) del mismo artículo (permitir el acceso al contenido en caching solo si se cumplen las condiciones establecidas en el sitio de origen). No tiene mucho sentido discutir sobre el cumplimiento de este requisito cuando de entrada la subsunción en el supuesto del artículo es completamente errónea.

Conclusiones

Finalizo ya esta entrada excesivamente larga y remito para las conclusiones a la entrada anterior.

En este post me limitaré a avanzar las conclusiones:

a) La sentencia es un verdadero cambio de criterio, y considera que la actividad de enlazar (en el modo que lo hacían los acusados) constituye comunicación pública, pese a no alojar los archivos.

b) La consideración de esta actividad como comunicación pública es una novedad, si bien hay un auto de la Audiencia de Alicante en Elche, de 20 de septiembre de 2010, que también lo estima así, aunque se trata de una resolución que no resuelve sobre el fondo del asunto.

c) La Audiencia no argumenta suficientemente porqué considera que esta actividad es comunicación pública (aunque podría haberlo hecho a partir de la cláusula general del art. 20 LPI)

d) La interpretación del artículo 17 LSSI es confusa donde las haya, pero cabe adivinar el sentido de lo que se sostiene, que no creo que sea consistente con el sentido del precepto.

e) La interpretación del artículo 15 LSSI es un verdadero dislate.

f) ¿Es un espaldarazo a la Ley Sinde? Puede serlo, en cuanto a que la Comisión podrá argumentar que existe jurisprudencia discrepante y que por lo menos alguna Audiencia Provincial considera que esta actividad constituye una infracción del derecho exclusivo de comunicación pública. Pero la Ley Sinde seguirá siendo insatisfactoria, ya que la discusión sobre la existencia de infracción debe corresponder a los tribunales y no a un órgano administrativo.

En el siguiente post analizaré la sentencia más extensamente. Otros comentarios en la red aquí, aquí y aquí

Este es, en efecto, uno de los principales problemas a los que se enfrenta la Ley. La Ley Sinde establece un sistema pensado fundamentalmente para decretar en vía administrativa el cierre de las denominadas páginas de enlaces. Se trata, como es sabido, de páginas que proporcionan enlaces a archivos que contienen obras protegidas (música, películas) que no están alojados en el sitio web de enlaces, sino en otros lugares de la red (típicamente en servidores tipo Megaupload, o en ordenadores de usuarios particulares conectados a redes P2P).

Las Audiencias Provinciales han venido señalando reiteradamente que la conducta consistente en ofrecer enlaces, sin alojar los contenidos, no constituye un acto de infracción y por consiguiente no pueden ejercitarse contra tales páginas las acciones de violación de derechos previstas en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), ni tampoco (por el mismo motivo) la acción penal de art. 270 CP.

La Ley Sinde (DF 43ª de la Ley de Economía Sostenible), lejos de modificar la LPI para tipificar como infracción la provisión de enlaces, o para establecer una categoría de contribución a la infracción, se limitó a referirse a las conductas vulneradoras de la propiedad intelectual. Sin embargo, entre tales conductas no pueden incluirse los meros enlaces, conforme a la interpretación prácticamente unánime de la jurisprudencia.

Pues bien, el proyecto de Reglamento intenta corregir lo que en realidad sólo podía hacer la Ley, de modo que recuerda la expresión atribuida al Conde de Romanones:  “Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento.” Naturalmente, no puede hacerlo de modo directo, puesto que la infracción del principio de jerarquía normativa resultaría demasiado evidente.  Opta en cambio por una redacción compleja en la que, sin decir que crea un nuevo supuesto de infracción (cosa que no podría hacer un Reglamento), trata de dar a entender que los enlaces constituyen un caso de vulneración de la propiedad intelectual. Los esfuerzos de redacción resultan enormes y el resultado ciertamente confuso.

a) Por una parte, el art. 13 del proyecto, bajo la rúbrica “Funciones de la Sección Segunda” establece en su apartado tercero lo siguiente:

“3. La Sección Segunda llevará a cabo sus funciones respecto a los casos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de la sociedad de la información, siempre que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos, de acuerdo con el procedimiento establecido en el capítulo VII.”

Con este párrafo empezamos a adentrarnos ligeramente en el terreno de la confusión, si bien en este caso el mérito no es del Reglamento sino del propio texto legal, que ya se expresaba en estos términos. Entiendo que se incurre en cierta confusión por lo siguiente. Se hace referencia a las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual que pueda llevar a cabo el responsable de un servicio de la sociedad de la información y sin embargo se admite que dicha conducta pueda ser realizada sin ánimo de lucro (bastando con que cause o pueda causar daño). Esto resulta difícil de compaginar con la noción de servicio de sociedad de la información, ya que sólo pueden serlo las actividades de naturaleza económica. De modo que el penúltimo inciso del precepto citado (“o haya causado…) no debería encabezarse con una conjunción disyuntiva, ya que en defecto de ánimo de lucro no estaremos ante un servicio de la sociedad de la información. (Puestos a imaginar un posible origen de este texto, me da la impresión de que puede hallarse en los artículos 16 y 17 de la LSSICE, y en concreto en la referencia que dichos artículos hacen a los actos ilícitos y a los actos lesivos).

b) Por otra parte, el artículo 15 (“Ámbito de aplicación”) incluye un tercer apartado con el siguiente tenor:

3. El procedimiento podrá dirigirse contra cualquier responsable de un servicio de la sociedad de la información sobre el cual existan indicios de que está vulnerando derechos de propiedad intelectual, de obras o prestaciones protegidas, cuando se identifique expresamente el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso, sin que dicha conducta esté autorizada por los legítimos titulares de los derechos exclusivos correspondientes o esté amparada por un límite legal, y siempre que concurra, directa o indirectamente, ánimo de lucro, o se produzca o pueda producirse daño patrimonial al titular de los derechos. Se entiende comprendida en dicha conducta, a los efectos de iniciar el procedimiento, la obtención de la copia del ejemplar de la obra o prestación, tanto de forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a través de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la información”.

Aquí se reproduce la confusión ya indicada, pero aparecen además otros elementos notablemente llamativos. El párrafo consta de dos largas frases. En la primera de ellas ya se desliza un intento de caracterizar la provisión de enlaces como infracción. En efecto, se pasa de hablar en términos generales de “vulneración” de propiedad intelectual, a hacer referencia a supuestas categorías específicas de infracción, al establecer que se debe identificar (se entiende que por parte del denunciante) “el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso”. Con ello se da por supuesto que “facilitar el acceso” a un contenido protegido sin autorización constituye una vulneración. Sin embargo, esto está muy lejos de ser así en la LPI. Es cierto que algunos actos de comunicación pública podrían describirse como facilitar el acceso a la obra. Sin embargo, no cualquier facilitación, y desde luego no la mera provisión de enlaces, constituye comunicación pública.

Si la primera frase resulta objetable, el ejercicio de creatividad de la segunda no tiene desperdicio. “Se entiende comprendida en dicha conducta” (hay que entender que en la conducta vulneradora consistente en ofrecer o facilitar el acceso a un contenido protegido), “(…) la obtención de la copia del ejemplar de la obra o prestación, tanto de forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a través de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la información”.

El CGPJ ha visto aquí un problema: el acto que se contempla (la obtención de la copia) se llevará a cabo por los usuarios (el usuario será quien obtenga una copia), y no por el prestador de servicios de la sociedad de la información; de modo que no tiene sentido incluir este supuesto como una conducta contra la que pueda actuar la Comisión, ya que esta sólo puede conocer de las actuaciones llevadas a cabo por prestadores de servicios. La observación es atinada, y si ese es el sentido del precepto está claro que no el texto no tendrá ningún recorrido puesto que es claro que la Comisión no puede actuar contra usuarios particulares.

Ahora bien, creo que el sentido de la frase es otro, aunque decididamente está mal expresado. Me parece que lo que se pretende decir es que se entenderán conductas vulneradoras aquellas (llevadas a cabo por un prestador de servicios) que permitan a los usuarios la obtención de una copia, y ello tanto si la copia de obtiene “de forma directa” como si se logra de forma indirecta, a través de otro prestador de servicios. Se trataría, pues, de un intento de incluir en el ámbito de las vulneraciones la mera provisión de enlaces a otros servidores, puesto que quien proporciona el enlace permite al usuario obtener una copia indirectamente (el servidor al que apunta el enlace, por ejemplo Megaupload).

Si así fuera estaríamos de nuevo ante una extralimitación del reglamento, con la consiguiente vulneración del principio de jerarquía normativa.

Debo reconocer, de todos modos, que el texto ha mejorado en algún aspecto, aunque sea de carácter anecdótico. Su artículo 17.3 dice ahora que la comisión “…acordará el inicio del procedimiento salvo que la solicitud incumpla alguno de los requisitos exigidos…”. De modo que desaparece la “perla”, cosa que es de agradecer.

El aspecto más relevante de la resolución es la calificación jurídica de las llamadas descargas directas (entendiendo por tales la provisión de enlaces a servidores tipo Megaupload, es decir, enlaces a contenidos de terceros alojados por terceros en servidores de terceros). Resulta relevante porque en una sentencia anterior (pdf) (la primera sentencia de apelación sobre esta materia en vía civil) la AP Barcelona condenó al administrador de la web elrincondejesus precisamente a cuenta de las “descargas directas”.

Se ha querido ver en la nueva sentencia un cambio de criterio de la Audiencia respecto de las descargas directas. Sin embargo creo que esto no es así, y que además no hay contradicción entre ambas resoluciones.

Lo que explica la aparente oposición entre las dos sentencias es que en la primera la AP no estaba realmente juzgando la provisión de enlaces que redireccionan a un servidor tipo Megaupload. Es decir, no estaba juzgando lo que en la jerga habitual de estas páginas se suele llamar “descargas directas”, como un modo abreviado de decir que se trata de enlaces a servidores que permiten la descarga directa del archivo, y por oposición a los enlaces a redes P2P, cuya ejecución requiere tener instalado un programa cliente P2P. Así traté de explicarlo al comentar aquella sentencia.

La sentencia de elrincondejesus suscitó una gran perplejidad, ya que los argumentos empleados por la AP para considerar que los enlaces a redes P2P no constituyen infracción de propiedad intelectual resultan también aplicables a los enlaces a servidores de descarga directa. Por eso, en mi comentario manifestaba mi convicción de que si la AP hubiera entendido que lo que en el pleito se denominaban “descargas directas” eran en realidad enlaces que redirigían al usuario a la página de un servidor externo, no hubiera calificado tales descargas como actos de comunicación pública.

Y esto es lo que ha ocurrido en la nueva sentencia. El texto es preciso, brillante y, como siempre en la sección 15, sutil. Describe con exactitud el tipo de enlaces que en el pleito se denominan “enlaces a descargas directas”, y concluye, como creo que no podría ser de otro modo, que:

teniendo en cuenta el concepto legal de reproducción (…) y de comunicación pública, puede decirse que la labor de enlazar sin intervenir en la descarga no entra dentro del núcleo de lo que constituye reproducción (del articulo 18 LPI, “se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación y la obtención de copias de todo o de parte de ella”) ni comunicación pública, esta última, en la modalidad concreta denunciada en la demanda, del articulo 20.2.1) LPI, según el cual son actos de comunicación pública “la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija”.

La sentencia me parece sutil, entre otras cosas porque:

a) echa un elegante capote al juez de lo mercantil, al entender que este por mero error habló de distribución en lugar de reproducción;

b) se compromete hasta donde le corresponde y ni un milímetro más allá, al decir que los enlaces a descargas directas no son comunicación pública “en la modalidad concreta denunciada en la demanda, del articulo 20.2.1) LPI”, y

c) da a entender con suficiente claridad que estos “enlaces a descargas directas” no son la misma actividad que en la sentencia de elrincondejesus calificó de comunicación pública (y que por tanto no ha cambiado de criterio, sino que ha calificado de modo distinto actos distintos). Para el observador atento va esta frase del penúltimo párrafo del FJ 6º: “Pese a su denominación, no se trata de descargas directas desde el sitio del enlace, sino que éste redirecciona –como se dice en la demanda– a otro distinto”. Dicho de otro modo: no estamos juzgando aquí lo que se juzgó en elrincondejesus.

En lo esencial, pues, estoy de acuerdo con la valoración de David Maeztu: no hay cambio de criterio. Discrepamos sólo en cuál fue el molino de viento al que se enfrentó la sentencia de elrincondejesus. Entiende David que la actividad que se calificó fue el alojamiento de archivos por el propio sitio web. Mi opinión es que el alojamiento de archivos en el propio sitio web fue claramente descartado por la Audiencia. y que esta entendió otra cosa, difícil de explicar (aunque nunca, desde luego, enlaces a Megaupload).

Por último, no negaré que me ha encantado el pronunciamiento de la sala sobre el sentido del artículo 17 LSSI al decir que este artículo

“en realidad, no regula la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, sino su exención de responsabilidad por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, cuando se cumplan los requisitos que asimismo establece el precepto.”

En efecto, no me he cansado de insistir en que estamos ante una norma de exclusión y no de atribución de responsabilidad, de modo que  el mero hecho de no reunir los requisitos para gozar de la exclusión de responsabilidad no constituye causa suficiente para la atribución de la misma.