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La Audiencia Nacional confirma una orden de retirada de enlaces dictada por la Comisión de Propiedad Intelectual

18 December 2014

En una reciente sentencia (PDF), la Audiencia Nacional (AN) una resolución de la Comisión de Propiedad Intelectual (CPI) que ordenaba a la página elitetorrent la retirada de dos enlaces.

Se trata del primer caso en que la AN revisa una resolución de la CPI entrando a valorar el fondo del asunto. Su conclusión es que la página de enlaces incurrió en infracción de propiedad intelectual, por lo que desestima el recurso de los responsables de la web y confirma la resolución de la Sección Segunda de la CPI.

La AN sostiene que los enlaces a contenidos no autorizados constituyen un acto puesta a disposición del público, y por tanto requieren autorización de los titulares de derechos.

Para establecer dicha calificación, la AN se basa en la sentencia del caso Svensson. Allí, el TJUE consideró que un enlace es un supuesto de comunicación, si bien no requiere autorización si apunta a un contenido que los titulares de derechos han puesto a disposición sin restricciones en Internet, porque en tal caso el enlace no se dirige a un “público nuevo”, distinto del que ya tuvieron en cuenta los titulares al autorizar la comunicación inicial.

La AN declara que los criterios de Svensson son plenamente aplicables al caso concreto, y concluye que la página llevaba a cabo un acto de comunicación pública sujeto a autorización, puesto que los titulares de derechos “no habían autorizado la explotación libre de restricciones en internet de su obra”.

La sentencia afirma también que la actividad de la página constituye una “explotación” de la obra que de acuerdo con el artículo 17 de la LPI precisa de la autorización de los titulares de derechos.

Enlaces y propiedad intelectual

22 November 2014

El pasado 13 de noviembre tuve la ocasión de asistir al seminario sobre enlaces y propiedad intelectual organizado por la British Literary and Artistic Copyright Association (BLACA), la sección británica de ALAI. Fue una sesión muy interesante. Tras una breve presentación de Paul Torremans, intervinieron por este orden Jan Rosen, Silke von Lewinski y Lionel Bently. Resumo a continuación y a vuela pluma los aspectos que me parecieron más destacables de las intervenciones, sin ánimo alguno de exhaustividad. Por supuesto, se trata solo de mi percepción subjetiva.

Jan Rosen

Explicó el caso Svensson y sus antecedentes en Suecia. Entre los datos que aportó me llamó la atención un punto que no queda bien reflejado en la sentencia, y es que en la página del periódico digital, los artículos quedaban colgados en libre acceso sólo durante tres semanas. Tras este período, el acceso estaba restringido y a pesar de ello Retriever conseguía establecer enlaces para acceder directamente a los artículos.

Comentó el informe de ALAI sobre enlaces, puesta a disposición y comunicación al público, previo a la sentencia y que en buena parte fue aceptado por el Tribunal, salvo, naturalmente, en la cuestión del “público nuevo” (la necesidad de que la comunicación se dirija a un público nuevo para que pueda calificarse de comunicación pública). Rosen explicó la posición del tribunal y sostuvo que la tesis del nuevo público es un carve-out, un cierto agotamiento del derecho, que a su vez, de acuerdo con el Tribunal, queda limitado en dos sentidos:

(a) en el caso de que existan restricciones de acceso al sitio original: si las hay entonces el público que accede al nuevo enlace, saltándose las restricciones ya no es el mismo que tuvo en cuenta el titular al llevar a cabo la comunicación inicial. Criticó esta solución como bad law. Entiende que, de acuerdo con esta regla, si el enlace se hace a una fuente no autorizada existe infracción aunque simultáneamente la obra esté libremente accesible en una fuente lícita, lo que da lugar a una regla confusa y problemática.

(b) la segunda limitación es que el criterio del público nuevo no entra en juego si el segundo acto de comunicación se lleva a cabo utilizando una tecnología diferente a la que se empleó en la primera. El ponente apuntó que para el tribunal el hecho que ambas se lleven a cabo mediante Internet supone ya que emplean la “misma” tecnología (Internet). El tribunal no distingue entre colgar y enlazar como tecnologías diversas.

Comentó también la cuestión reflejada en el informe de ALAI sobre el nuevo público de que esta tesis no tiene apoyo en los tratados internacionales. Sin embargo se pregunto si quizás no habría que distinguir dos planos: (a) que tenga o no apoyo en los tratados, y (b) que sea contraria a los tratados; sugiriendo que podría no tener apoyo en dichos acuerdos pero ser un desarrollo no contradictorio con los mismos.

Planteó si el balance que realiza el TJUE es o no adecuado. En su opinión, está claro que el tribunal trató de “hacer algo” en beneficio del mercado, o del desarrollo de la red…  Pero se preguntó si realmente el tribunal tiene la percepción correcta del mercado y de Internet. Por ejemplo, comentó que la idea de que si admitimos que todo enlace requiere autorización a continuación viene el caos es en realidad un temor infundado, que desconoce cómo actúan los titulares en el mercado.

Acabó con una información interesante sobre el desarrollo ulterior del caso en Suecia: una vez recibida la sentencia del TJUE las partes llegaron a un acuerdo que puso fin al pleito. Naturalmente, los términos del acuerdo son confidenciales. No hubo, por tanto, una decisión del tribunal nacional sobre el fondo del asunto.

Silke von Lewinski

Presentó el informe de ALAI sobre el criterio del público nuevo. Su exposición se ciñó bastante al contenido del documento. Fue desgranando los mismos argumentos. Criticó duramente al tribunal por el criterio del público nuevo. Expuso los antecedentes de Rafael Hoteles, TVCatchUp, etc.

Insistió en que el público que llega a la obra a través de los enlaces es en realidad y en muy buena parte, un público nuevo, ya que si no hubiera sido por los enlaces jamás hubiera localizado la página original.

Puso de relieve que el tribunal no establece propiamente un agotamiento del derecho, algo prohibido por el Art. 3 de la Directiva InfoSoc, pero que el efecto es el mismo, y que por tanto es en todo caso contrario a la Directiva.

Acabó apuntando tres posibles vías de solución:

(a) Que el tribunal rectifique – quizás si en una próxima cuestión prejudicial se le plantea con toda claridad que el criterio que sigue contradice los tratados internacionales.

(b) Que el legislador de la UE entre en acción y corrija al Tribunal.

(c) Que otras partes contratantes presenten una demanda ante la OMC por infracción de los ADPIC.

Lionel Bently

Expuso el informe de la European Copyright Society (ECS) sobre el caso Svensson, previo también a la sentencia.

Comentó que, visto en perspectiva, quizás no fue acertado incluir el argumento del público nuevo, y que es una lástima que el tribunal haya querido adoptar precisamente este argumento.

Destacó que el objetivo del documento de la ECS era dejar claro que los enlaces no constituyen infracción. Y que esta posición se tomaba precisamente en defensa del copyright, porque si se establece que enlazar es infracción hacemos un flaco favor al sistema del copyright, poniendo a todo el mundo en contra del mismo. Apuntó que es necesario que las normas de copyright sean claras y se entiendan bien por todos. Y que es más claro decir que un enlace no es comunicación (y castigar los enlaces claramente ilícitos por vía de competencia desleal o por el derecho de daños), que afirmar que todo enlace es infracción y luego tratar de buscar excepciones en la teoría de la licencia implícita u otras.

Se mostró muy crítico con la sentencia Svensson. Señaló que la distinción entre linking legítimo e ilegítimo es absolutamente confusa y no ayuda en absoluto a saber si estamos haciendo un enlace legal o no.

Insistió en que una comunicación implica transmisión, y que esto es clarísimo en los antecedentes. De modo que existe una cierta contradicción cuando se quiere entender la puesta a disposición como un supuesto de comunicación, porque la comunicación requiere transmisión, mientras que la puesta a disposición no.

La cuestión, entonces, es si el enlace es o no un acto de puesta a disposición. Explicó que cuando se hicieron los tratados Internet de la OMPI jamás se pensó en los enlaces como supuesto de puesta a disposición. Con esta figura se pensaba en “poner” cosas en Internet. Citó en este sentido algunos documentos preparatorios, donde se insiste en que lo relevante es el acto inicial de puesta a disposición. Dijo que es muy claro que no se pensaba en enlaces y que quizás este punto podía haberse explicado mejor en la opinión de la ECS.

Destacó que la regla de que un enlace no es infracción es también favorable a los titulares. Si enlazar es infringir, la gente dejará de enlazar y nadie llegará al lugar autorizado de puesta a disposición. En lugar de enlazar, se harán copias de los contenidos. Y es mejor tener enlaces que copias piratas.

Tras las intervenciones hubo algunas preguntas, todas interesantes, pero esta entrada es ya demasiado larga.

Hasta aquí, pues, el resumen. Naturalmente todas las posibles imprecisiones y errores son míos!

¿Es legalmente posible el corte de conexión por compartir archivos en P2P?

23 September 2014

¿Cuales son las posibilidades reales de exigir a un ISP que corte la conexión a un usuario que supuestamente infringe derechos de propiedad intelectual? Tomando como punto de partida el caso de nito75, resuelto por la Audiencia de Barcelona hace unos meses, Martin Husovec y yo analizamos la cuestión en un trabajo conjunto, con el título de “Much Ado About Little: Privately Litigated Internet Disconnection Injunctions“. Se trata de una nueva versión, sustancialmente revisada, del trabajo que ya colgamos en julio. El texto ha sido aceptado para su próxima publicación en la revista del Max Planck Institute International Review of Intellectual Property and Competition Law (IIC).

El artículo examina el marco legal de la UE en materia de acciones de cesación contra intermediarios cuyos servicios utiliza un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual, según lo establecido en la Directiva de Derechos de Autor en la Sociedad de la Información y en la Directiva sobre el Respeto de los Derechos de Propiedad Intelectual. Consideramos en primer lugar las condiciones necesarias para ejercer las acciones de cesación, a la vista de la interpretación que ha venido haciendo el TJUE. En particular, exploramos cuál es el nivel mínimo de protección que los Estados Miembros están obligados a proporcionar a través de las acciones de cesación, así como el techo máximo que no pueden superar sin infringir los límites impuestos por el derecho de la UE. A continuación nos centramos en un tipo particular de medidas cesatorias que los titulares de derechos podrían solicitar judicialmente contra los intermediarios de acuerdo con las transposiciones nacionales del art. 8(3) de la Directiva de Derechos de Autor en la Sociedad de la Información, a saber, las que consistirían en ordenar al ISP que deje de proporcionar acceso a internet a uno de sus usuarios, supuestamente infractor de derechos de propiedad intelectual. Para ello tomamos como caso de estudio el ya citado de Promusicae c. R Cable y Telecomunicaciones Galicia, en el que la Audiencia de Barcelona ordenó al este ISP a suspender de modo definitivo el servicio de acceso a la red a un usuario. El asunto nos sirve como caso de estudio para examinar los problemas a los que se enfrenta una orden de estas características.

Estas órdenes de desconexión pueden ser vistas por los titulares de derechos como una prometedora herramienta para combatir la infracción de derechos de autor en línea; quizás como una alternativa a los infructuosos sistemas de “respuesta graduada”. Sin embargo, como mostramos en el trabajo, estas órdenes de cesación plantean serios problemas desde el punto de vista de su compatibilidad con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Las posibilidades de dictar órdenes de desconexión que sean a la vez mínimamente efectivas y respetuosas con la Carta –algo a lo que están obligados los tribunales nacionales— son en la práctica extremadamente limitadas.

¿Contra quién puede actuar la Comisión Sinde-Wert?

31 August 2014

Una de las novedades interesantes que ha dejado el verano es la sentencia de la Audiencia Nacional 22 de julio de 2014. Se trata de la primera vez que la Audiencia Nacional (AN) se pronuncia sobre una resolución de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual (CPI).

Se trata de un caso un tanto peculiar. En marzo de 2012 CEDRO solicitó ante la CPI el inicio del procedimiento de salvaguardia de derechos de propiedad intelectual en relación con determinados libros puestos a disposición en Internet. En concreto, cuatro obras al parecer alojadas en la página linksole.com. Las obras eran accesibles también desde la conocida web de enlaces quedelibros.com. El procedimiento se dirigió contra linksole.com, como presunto vulnerador y se le ordenó la retirada del material. La resolución de la CPI estableció asimismo que en el caso de que linksole.com no cumpliera con la orden de retirada en el plazo de 24 horas, era necesario que la página de enlaces quedelibros.com procediera a eliminar de modo permanente “cualesquiera enlaces e instrumentos análogos de localización” a las obras en cuestión “siempre que continúen ofreciéndose en vulneración de los derechos de propiedad intelectual”.

Como es sabido, mientras que el propósito principal del procedimiento es el de poder actuar eficazmente contra las páginas de enlaces, las primeras actuaciones de la CPI optaron por centrarse en el que aloja la obra, como responsable del servicio que lleva a cabo la presunta vulneración, y requerir la colaboración forzosa de la página de enlaces como mero intermediario en caso de falta de cumplimiento voluntario del alojador. De este modo se evitaba la discusión sobre si la provisión de enlaces podía o no considerarse en si misma como una “vulneración” de los derechos de propiedad intelectual. (En asuntos posteriores, la CPI ha optado sin embargo por dirigirse directamente contra páginas de enlaces considerando que llevan a cabo directamente la vulneración).

En el caso analizado, parece que la página linksole.com no ofrecía la preceptiva información identificativa del titular que presta el servicio. El procedimiento se dirigió contra la entidad 10DENCEHISPAHARD, SL., por entender que era la titular de la página. Sin embargo esta entidad resultó no ser la titular de la página, sino el proveedor de servicios de registro del dominio. La sociedad 10DENCEHISPAHARD, SL presentó recurso de reposición contra la resolución de la CPI, que fue estimado mediante resolución de 12 de febrero de 2013, si bien se mantuvo el resto del contenido de la resolución impugnada. De este modo, sólo quedaban en vigor las medidas ordenadas con carácter subsidiario a la web quedelibros.com. La titular de esta página es la quien recurre la ante la AN, alegando en síntesis que el procedimiento es nulo, al no estar dirigido contra el supuesto vulnerador y mantener en cambio las medidas de colaboración exigidas al intermediario.

La cuestión de fondo que se plantea a la AN es, pues, si el procedimiento de salvaguarda puede seguirse exclusivamente en relación con un prestador de servicios de intermediación, sin seguirse de modo principal contra el prestador que supuestamente lleva a cabo la vulneración de los derechos de propiedad intelectual. La AN concluye que no es posible, y por tanto estima el recurso y declara nulo el procedimiento.

La cuestión, sin embargo, tiene mayor alcance. No se trata sólo de que en este caso el procedimiento sea nulo porque falta su destinatario principal. Lo relevante es que la AN declara que un intermediario no puede ser nunca el destinatario principal del procedimiento:

“tenemos que llegar a la conclusión que el procedimiento recogido en el art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual y desarrollado por el Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, no puede ser dirigido exclusivamente contra los intermediarios, cuando [sic] sino que debe estar incurso un responsable del servicio de la sociedad de información.”

Para llegar a tal conclusión, la AN repasa de modo correcto los conceptos definidos en la LSSICE, para sostener finalmente que

“son suficientemente claros los arts. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual y 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, en los que se hace referencia exclusivamente a los responsables de servicios de la sociedad de información. Por lo que el procedimiento no puede dirigirse formalmente contra los intermediarios, sin perjuicio de que se pueda exigir a estos últimos determinados comportamientos a fin de asegurar la eficacia de las medidas que finalmente se adopten (…)”

Sin embargo, se trata de un argumento que contradice lo que la propia sentencia recoge pocos párrafos antes. Esto es, que un intermediario (un “prestador de servicios de intermediación”) es también “prestador de servicios de la sociedad de la información”. Así lo señala expresamente la LSSICE, al incluir en su anexo la siguiente definición:

“Servicio de intermediación”: servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.

Ciertamente, la expresión “responsable” de un servicio de la sociedad de la información no aparece definida legalmente, pero como bien dice la propia sentencia puede interpretarse como “prestador” de un servicio de la sociedad de la información.

Al anterior argumento literal, la sentencia añade una consideración que probablemente está en la base de la decisión adoptada, a saber:

“Los prestadores de servicios de intermediación no son los que realizan la conducta vulneradora de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, pues no ponen a disposición del público las obras protegidas, los que las reproducen o copian, etc… La conducta vulneradora de la legalidad la cometen las personas físicas o jurídicas que proporcionan un servicio de la sociedad de la información, aunque eso sí sirviéndose en mayor o menor medida de los correspondientes servicios de intermediación.”

Se trata sin embargo de una descripción que no se ajusta necesariamente a la realidad en todos los casos. En efecto, los actos que lleva a cabo un prestador de un servicio de intermediación pueden, en determinados casos, constituir una infracción de la propiedad intelectual, aunque pueda quedar libre de responsabilidad si cumple con las condiciones de las exclusiones de responsabilidad previstas en los artículos 14 a 17 de la LSSICE. La existencia de actos de reproducción y comunicación pública puede ser especialmente clara en los casos de prestadores de alojamiento. En el caso de los enlaces… habrá que preguntar a Svenson.

Cabe notar por último que la reforma de la LPI, actualmente en el Senado, se refiere expresamente al alcance del procedimiento de la CPI, detallando contra quién puede dirigirse. El proyectado artículo 158.ter.2 prevé que

2. El procedimiento de restablecimiento de la legalidad se dirigirá contra:

 

A) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual, atendiendo la Sección Segunda para acordar o no el inicio del procedimiento a su nivel de audiencia en España, y al número de obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas a las que es posible acceder a través del servicio o a su modelo de negocio.

 

B) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual de la forma referida en el párrafo anterior, facilitando la descripción o la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorización, desarrollando a tal efecto una labor activa y no neutral, y que no se limiten a actividades de mera intermediación técnica. En particular, se incluirá a quienes ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio.

TJUE: Enlazar es comunicar; la cuestión es a quién.

14 February 2014

RETRIEVER

Ayer se publicó la esperada sentencia del TJUE sobre el caso Svensson. El interés con que se aguardaba dicha sentencia quedó patente en la multitud de comentarios y reacciones que de modo inmediato aparecieron en blogs especializados, así como en los medios de comunicación generalistas.

Los hechos del caso son bien conocidos. Los demandantes son periodistas que escribieron artículos que fueron publicados en la versión digital del periódico Göteborgs-Posten, donde podían consultarse libremente. Se discute si la empresa Retriever puede proporcionar a sus clientes enlaces a dichos artículos desde su sitio web sin autorización de los titulares de los derechos de autor.

Más técnicamente, se trata de saber si el hecho de proporcionar un enlace a una obra que está disponible en otra web constituye un acto de comunicación al público en el sentido del art. 3.1 de la Directiva 2001/29, y por tanto se halla sujeto a la autorización del titular del derecho.

La sentencia concluye que los actos de la empresa Retriever no requieren autorización porque si bien lleva a cabo un acto de comunicación pública, el público al que se dirige dicha comunicación no es “nuevo” sino que ya está incluido en el público al que se dirigía la comunicación inicial realizada en la web del periódico.

Por ello, el TJUE responde en sentido negativo a la pregunta formulada, y sostiene en el fallo que

“no constituye un acto de comunicación al público, a efectos [del art. 3.1 de la Directiva 2001/29], la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.”

Desde luego, este punto del fallo debe necesariamente interpretarse en el marco de la discusión y las afirmaciones que se efectúan en los fundamentos de la sentencia. Esta cautela resulta esencial en este caso, ya que de otro modo se podría entender algo diametralmente distinto de lo que el tribunal realmente concluye.

Son dos los aspectos que me parecen clave en la posición del TJUE, a saber: (a) que establecer un enlace constituye un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición interactiva, y (b) que en el caso examinado la comunicación no se dirige a un público nuevo y por tanto no requiere autorización.

Que proporcionar un enlace suponga poner la obra a disposición del público es algo que no resulta evidente, pero es en todo caso una posible lectura (ciertamente expansiva) del precepto. Creo que el TJUE trata de fijar aquí una doctrina general, que se formula en términos objetivos y que va más allá de las circunstancias del caso concreto que dio lugar a la cuestión prejudicial. La “conclusión” se expresa en estos términos:

… la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. (…) (apartado 30)

Por el contrario, creo que la conclusión de que en este caso no existe un público “nuevo” tiene un alcance mucho más limitado puesto que se asienta con claridad en las circunstancias específicas del caso, y concretamente en la premisa de que la comunicación inicial estuvo autorizada por los titulares. Las personas a las que se dirige la página que facilita el enlace no son un público nuevo porque “forman (…) parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial” (apartado 27). En otras palabras: no hay comunicación que autorizar porque la comunicación a ese público ya fue autorizada. No creo, pues,  que la conclusión pueda trasladarse sin más a un supuesto en el que el contenido enlazado no hubiera sido puesto a disposición de forma autorizada.

Por lo demás, la equiparación entre enlace y comunicación pública puede tener un efecto directísimo sobre las conclusiones alcanzadas en nuestra jurisprudencia menor en relación con las páginas de enlaces. En términos generales se argumenta que el enlace no comunica sino que se limita a indicar el lugar de la red donde se lleva a cabo la comunicación, y que si bien facilita acceder a la obra, esa facilitación no equivale al realizar el acto de explotación en que consiste la comunicación prevista en el art. 20 TRLPI, ni en su modalidad de puesta a disposición ni bajo la cláusula general. La sentencia Svensson echa por tierra esta caracterización, al afirmar que enlazar es poner a disposición. Por otra parte, de los apartados 22 y 23 parece seguirse que quien lleva a cabo el acto de comunicación es el gestor de la página y no los usuarios que hayan subido el link a la misma, si bien esta conclusión podría ser matizada si se presenta al tribunal un caso de enlaces suministrados por usuarios.

Finalmente, en la última de las cuestiones de preguntaba al TJUE si, los Estados miembros pueden otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29. La respuesta del TJUE es negativa. No es posible dicha ampliación porque “causaría necesariamente una repercusión negativa en el funcionamiento del mercado interior”. No se trata de una cuestión menor. En nuestro ordenamiento los derechos de explotación se recogen como una lista abierta, de modo que cabe esgrimir que el art. 17 TRLPI incluye otros supuestos no recogidos en esa lista enunciativa. Así, a menudo se ha defendido que la actividad de enlazar puede caracterizarse como un acto innominado de explotación, sujeto a la autorización del titular, aunque no encaje en el supuesto concreto de comunicación pública. Sin embargo, tras esta sentencia parece claro que aquellos enlaces que queden libres de autorización no podrán ser calificados de actos de explotación por esta vía. Si los Estados miembros no pueden ampliar el alcance del derecho de comunicación, no parece admisible que puedan lograr el mismo objetivo empleando simplemente una diferente denominación.

Snippets de Google y derecho al honor

31 January 2014

En sentencia de 29 de enero de 2013, la Audiencia de Barcelona desestima una demanda contra Google por un snippet que lesionaba el derecho al honor del demandante.

El demandante comprobó en 2009 que al buscar su nombre en Google, uno de los primeros resultados era un enlace a una noticia publicada en el diario El País en noviembre de 1990, en la que se informaba de que una persona había sido detenida y puesta en libertad en relación con un fraude en el IVA y que otras tres prestaron declaración, entre ellos el demandante, que intervenía como abogado de una sociedad mercantil. Si bien la noticia era veraz, el extracto (snippet) que el buscador mostraba debajo del título que enlaza a la noticia daba a entender que era el propio demandante había sido detenido.

Tras varios requerimientos a Google, el afectado se dirigió a la AEPD, que dictó resolución ordenando al buscador adoptar las medidas necesarias para evitar la indexación, resolución que, junto con tantas otras referidas al derecho al olvido se halla recurrida ante la Audiencia Nacional y pendiente de resolución.

En marzo de 2012 el afectado interpuso finalmente una demanda por atentado contra el honor, ejercitando la acción prevista en la LO 1/82. En primera instancia la demanda fue desestimada (sentencia de 11 de abril de 2013, Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona), desestimación que ahora confirma la Audiencia Provincial. Tanto el Juzgado como la AP aprecian caducidad de la acción.

La discusión se centra, pues, en la determinación del momento en que empieza a correr el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 9.5 de la LO 1/82:

Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

La Audiencia rechaza que el supuesto analizado pueda equipararse al caso de la inclusión indebida en un registro de morosos, inclusión que se prolonga en el tiempo, y donde el TS (STS 29.04.2009) ha indicado que el plazo de caducidad no empieza a correr hasta que no se consuma la intromisión, esto es hasta el momento en que se constata judicialmente el carácter indebido de aquella inclusión. La AP sostiene que en el caso de autos la acción pudo ejercitarse desde el momento en que la noticia fue incluida en el buscador.

Teniendo en cuenta que las páginas de resultados de Google se generan de forma dinámica, el actor alega que cada vez que se realiza una búsqueda se produce una nueva edición o publicación del snippet difamatorio, y por tanto vuelve a empezar el cómputo de la caducidad, argumento que no acepta la AP por entender que de este modo nunca caducaría la acción.

La AP, igual que el Juzgado de instancia, sostiene que el inicio del cómputo debe situarse en el momento de la inserción de la noticia en el buscador. Se entiende que tal inserción se produjo el 15 de noviembre de 2007, puesto que es entonces cuando el diario pasó a estar disponible en la web, según se acreditó en primera instancia. De este modo, en el momento de interposición de la demanda (marzo de 2012) habían transcurrido ya los cuatro años de caducidad.

El tema que se plantea en este caso es sin duda interesante: el de la posible responsabilidad del buscador por la confección (automática) de los snippets. Sin embargo, al apreciar la caducidad de la acción, el tribunal no llega a analizar la cuestión de fondo.

Obligan al proveedor de acceso a suspender el servicio a un usuario por compartir archivos en P2P

20 January 2014

logo RLa Audiencia Provincial de Barcelona ha ordenado a la compañía R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, suspender “de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet” a uno de sus usuarios, identificado tan solo por su número de dirección IP y por un nickname en una red P2P.

La sentencia se basa en los arts. 138 y 139.1.h) de la Ley de Propiedad Intelectual,  que permiten a los titulares de derechos dirigirse contra los intermediarios a cuyos servicios recurre el tercero infractor. Aunque estos preceptos se introdujeron en 2006, creo que esta es la primera ocasión que se aplican de modo efectivo para ordenar la suspensión de la conexión a Internet a un particular.

Los hechos del caso

Los hechos son simples. Según la investigación llevada a cabo por la empresa DTECNET SOFTWARE, contratada al efecto por PROMUSICAE, un determinado usuario del protocolo P2P Direct Connect, del que sólo se conoce el nickname que usa en dicha red, así como su dirección IP, tiene en su disco duro más de cinco mil archivos de audio, ubicados en una carpeta compartida a la que se puede acceder mediante programas cliente P2P. La empresa DTECNET descargó de dicha carpeta tres archivos musicales (canciones de Amaral, Extremoduro y Sabina). La dirección IP del usuario indica que accede a Internet a través de los servicios del proveedor R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA.

La demanda y su estimación por la Audiencia

La demanda fue interpuesta por PROMUSICAE y las principales productoras fonográficas que operan en España, con la asistencia letrada del despacho Sol Muntañola. Al no conocer la identidad del usuario supuestamente infractor, la demanda se dirigió exclusivamente contra el proveedor de acceso, al amparo de los citados arts. 138 y 139.1.h) TRLPI, solicitando la suspensión inmediata y definitiva del servicio de acceso a Internet al usuario en cuestión.

En primera instancia se desestimó la demanda, al entender que no se había acreditado que la conducta del usuario fuera ilícita (sentencia de 11 de julio de 2012, del Juzgado de lo Mercantil n. 6 de Barcelona). La demandada no se opuso a la demanda y permaneció en rebeldía.

En apelación, la AP declara que la conducta del usuario infringe los derechos de propiedad intelectual de las demandantes (arts. 115 y 116 TRLPI), al constituir actos no autorizados de reproducción (art. 18) y de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición (art. 20.2.i). En este sentido, la AP se remite su sentencia de 7 de julio de 2011 (caso índice-web), donde ya señaló que

En una red de archivos compartidos P2P, quien dispone de un archivo musical o de una película y lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede tener acceso mediante un programa cliente P2P, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del artículo 31.2 LPI , pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público y, por ello, realiza un acto de comunicación pública previsto en el artículo 20.2.i) LPI.

[En el mismo sentido se había manifestado ya la AP en la sentencia de elrincondejesus, de 24 de febrero de 2011]

Partiendo de la ilicitud de la conducta del usuario, la AP sostiene que los titulares pueden acudir efectivamente a los artículos arts. 138 y 139.1.h) TRLPI para solicitar la suspensión del servicio al cual dicho usuario recurre para llevar a cabo la infracción.

El art. 138 dispone que

“las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h) (…) podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias”.

Y la medida contemplada en el 139.1.h) consiste en

La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Algunas cuestiones para el debate

No me cabe ninguna duda de que la actividad consistente en alojar canciones en una carpeta compartida en el marco de una red P2P constituye un supuesto de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, y supone por tanto una infracción si no se halla autorizada por los derechohabientes.

Ahora bien, la lectura de la sentencia suscita algunas cuestiones que sin duda se abren al debate y que me limitaré a enunciar brevemente:

(a) Una de las dudas que plantean estos preceptos es la de si la demanda puede dirigirse exclusivamente contra el intermediario o si debe demandarse también conjuntamente al presunto infractor. La sentencia no plantea objeción alguna en este sentido y acepta la demanda entablada solo contra el intermediario.

(b) Los arts. 138 y 139.1.h exigen que las medidas sean “objetivas, proporcionadas y no discriminatorias”. En la sentencia no hay ninguna valoración sobre la adecuación de la medida a estos criterios. Sin embargo, en otra ocasión la misma sección de la Audiencia de Barcelona había considerado que la suspensión de los servicios de acceso y de hospedaje a una web infractora resultaría una medida desproporcionada (era el caso de elrincondejesus, donde la AP entendió que determinadas actividades de la web demandada eran infractoras y se planteaba si cabía ordenar a su proveedor de hosting la suspensión del servicio). En esa ocasión señalaba la AP que

es cierto que, al amparo de los arts. 138.III y 139.1.h) TRLPI, cabría ordenar la cesación de los servicios de hosting que le presta la entidad de intermediación REDCORUÑA, pero esta medida, que por imperativo legal debe ser proporcionada, a la vista de esta conducta, no lo parece, (…)

(c) Estrechamente vinculado con el juicio de proporcionalidad se halla el problema de la dificultad de determinar que del titular de la IP sea la misma persona que ha utilizado dicha IP para el intercambio de archivos.

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