Skip to content

¿Es legalmente posible el corte de conexión por compartir archivos en P2P?

23 September 2014

¿Cuales son las posibilidades reales de exigir a un ISP que corte la conexión a un usuario que supuestamente infringe derechos de propiedad intelectual? Tomando como punto de partida el caso de nito75, resuelto por la Audiencia de Barcelona hace unos meses, Martin Husovec y yo analizamos la cuestión en un trabajo conjunto, con el título de “Much Ado About Little: Privately Litigated Internet Disconnection Injunctions“. Se trata de una nueva versión, sustancialmente revisada, del trabajo que ya colgamos en julio. El texto ha sido aceptado para su próxima publicación en la revista del Max Planck Institute International Review of Intellectual Property and Competition Law (IIC).

El artículo examina el marco legal de la UE en materia de acciones de cesación contra intermediarios cuyos servicios utiliza un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual, según lo establecido en la Directiva de Derechos de Autor en la Sociedad de la Información y en la Directiva sobre el Respeto de los Derechos de Propiedad Intelectual. Consideramos en primer lugar las condiciones necesarias para ejercer las acciones de cesación, a la vista de la interpretación que ha venido haciendo el TJUE. En particular, exploramos cuál es el nivel mínimo de protección que los Estados Miembros están obligados a proporcionar a través de las acciones de cesación, así como el techo máximo que no pueden superar sin infringir los límites impuestos por el derecho de la UE. A continuación nos centramos en un tipo particular de medidas cesatorias que los titulares de derechos podrían solicitar judicialmente contra los intermediarios de acuerdo con las transposiciones nacionales del art. 8(3) de la Directiva de Derechos de Autor en la Sociedad de la Información, a saber, las que consistirían en ordenar al ISP que deje de proporcionar acceso a internet a uno de sus usuarios, supuestamente infractor de derechos de propiedad intelectual. Para ello tomamos como caso de estudio el ya citado de Promusicae c. R Cable y Telecomunicaciones Galicia, en el que la Audiencia de Barcelona ordenó al este ISP a suspender de modo definitivo el servicio de acceso a la red a un usuario. El asunto nos sirve como caso de estudio para examinar los problemas a los que se enfrenta una orden de estas características.

Estas órdenes de desconexión pueden ser vistas por los titulares de derechos como una prometedora herramienta para combatir la infracción de derechos de autor en línea; quizás como una alternativa a los infructuosos sistemas de “respuesta graduada”. Sin embargo, como mostramos en el trabajo, estas órdenes de cesación plantean serios problemas desde el punto de vista de su compatibilidad con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Las posibilidades de dictar órdenes de desconexión que sean a la vez mínimamente efectivas y respetuosas con la Carta –algo a lo que están obligados los tribunales nacionales— son en la práctica extremadamente limitadas.

¿Contra quién puede actuar la Comisión Sinde-Wert?

31 August 2014

Una de las novedades interesantes que ha dejado el verano es la sentencia de la Audiencia Nacional 22 de julio de 2014. Se trata de la primera vez que la Audiencia Nacional (AN) se pronuncia sobre una resolución de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual (CPI).

Se trata de un caso un tanto peculiar. En marzo de 2012 CEDRO solicitó ante la CPI el inicio del procedimiento de salvaguardia de derechos de propiedad intelectual en relación con determinados libros puestos a disposición en Internet. En concreto, cuatro obras al parecer alojadas en la página linksole.com. Las obras eran accesibles también desde la conocida web de enlaces quedelibros.com. El procedimiento se dirigió contra linksole.com, como presunto vulnerador y se le ordenó la retirada del material. La resolución de la CPI estableció asimismo que en el caso de que linksole.com no cumpliera con la orden de retirada en el plazo de 24 horas, era necesario que la página de enlaces quedelibros.com procediera a eliminar de modo permanente “cualesquiera enlaces e instrumentos análogos de localización” a las obras en cuestión “siempre que continúen ofreciéndose en vulneración de los derechos de propiedad intelectual”.

Como es sabido, mientras que el propósito principal del procedimiento es el de poder actuar eficazmente contra las páginas de enlaces, las primeras actuaciones de la CPI optaron por centrarse en el que aloja la obra, como responsable del servicio que lleva a cabo la presunta vulneración, y requerir la colaboración forzosa de la página de enlaces como mero intermediario en caso de falta de cumplimiento voluntario del alojador. De este modo se evitaba la discusión sobre si la provisión de enlaces podía o no considerarse en si misma como una “vulneración” de los derechos de propiedad intelectual. (En asuntos posteriores, la CPI ha optado sin embargo por dirigirse directamente contra páginas de enlaces considerando que llevan a cabo directamente la vulneración).

En el caso analizado, parece que la página linksole.com no ofrecía la preceptiva información identificativa del titular que presta el servicio. El procedimiento se dirigió contra la entidad 10DENCEHISPAHARD, SL., por entender que era la titular de la página. Sin embargo esta entidad resultó no ser la titular de la página, sino el proveedor de servicios de registro del dominio. La sociedad 10DENCEHISPAHARD, SL presentó recurso de reposición contra la resolución de la CPI, que fue estimado mediante resolución de 12 de febrero de 2013, si bien se mantuvo el resto del contenido de la resolución impugnada. De este modo, sólo quedaban en vigor las medidas ordenadas con carácter subsidiario a la web quedelibros.com. La titular de esta página es la quien recurre la ante la AN, alegando en síntesis que el procedimiento es nulo, al no estar dirigido contra el supuesto vulnerador y mantener en cambio las medidas de colaboración exigidas al intermediario.

La cuestión de fondo que se plantea a la AN es, pues, si el procedimiento de salvaguarda puede seguirse exclusivamente en relación con un prestador de servicios de intermediación, sin seguirse de modo principal contra el prestador que supuestamente lleva a cabo la vulneración de los derechos de propiedad intelectual. La AN concluye que no es posible, y por tanto estima el recurso y declara nulo el procedimiento.

La cuestión, sin embargo, tiene mayor alcance. No se trata sólo de que en este caso el procedimiento sea nulo porque falta su destinatario principal. Lo relevante es que la AN declara que un intermediario no puede ser nunca el destinatario principal del procedimiento:

“tenemos que llegar a la conclusión que el procedimiento recogido en el art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual y desarrollado por el Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, no puede ser dirigido exclusivamente contra los intermediarios, cuando [sic] sino que debe estar incurso un responsable del servicio de la sociedad de información.”

Para llegar a tal conclusión, la AN repasa de modo correcto los conceptos definidos en la LSSICE, para sostener finalmente que

“son suficientemente claros los arts. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual y 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, en los que se hace referencia exclusivamente a los responsables de servicios de la sociedad de información. Por lo que el procedimiento no puede dirigirse formalmente contra los intermediarios, sin perjuicio de que se pueda exigir a estos últimos determinados comportamientos a fin de asegurar la eficacia de las medidas que finalmente se adopten (…)”

Sin embargo, se trata de un argumento que contradice lo que la propia sentencia recoge pocos párrafos antes. Esto es, que un intermediario (un “prestador de servicios de intermediación”) es también “prestador de servicios de la sociedad de la información”. Así lo señala expresamente la LSSICE, al incluir en su anexo la siguiente definición:

“Servicio de intermediación”: servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.

Ciertamente, la expresión “responsable” de un servicio de la sociedad de la información no aparece definida legalmente, pero como bien dice la propia sentencia puede interpretarse como “prestador” de un servicio de la sociedad de la información.

Al anterior argumento literal, la sentencia añade una consideración que probablemente está en la base de la decisión adoptada, a saber:

“Los prestadores de servicios de intermediación no son los que realizan la conducta vulneradora de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, pues no ponen a disposición del público las obras protegidas, los que las reproducen o copian, etc… La conducta vulneradora de la legalidad la cometen las personas físicas o jurídicas que proporcionan un servicio de la sociedad de la información, aunque eso sí sirviéndose en mayor o menor medida de los correspondientes servicios de intermediación.”

Se trata sin embargo de una descripción que no se ajusta necesariamente a la realidad en todos los casos. En efecto, los actos que lleva a cabo un prestador de un servicio de intermediación pueden, en determinados casos, constituir una infracción de la propiedad intelectual, aunque pueda quedar libre de responsabilidad si cumple con las condiciones de las exclusiones de responsabilidad previstas en los artículos 14 a 17 de la LSSICE. La existencia de actos de reproducción y comunicación pública puede ser especialmente clara en los casos de prestadores de alojamiento. En el caso de los enlaces… habrá que preguntar a Svenson.

Cabe notar por último que la reforma de la LPI, actualmente en el Senado, se refiere expresamente al alcance del procedimiento de la CPI, detallando contra quién puede dirigirse. El proyectado artículo 158.ter.2 prevé que

2. El procedimiento de restablecimiento de la legalidad se dirigirá contra:

 

A) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual, atendiendo la Sección Segunda para acordar o no el inicio del procedimiento a su nivel de audiencia en España, y al número de obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas a las que es posible acceder a través del servicio o a su modelo de negocio.

 

B) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual de la forma referida en el párrafo anterior, facilitando la descripción o la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorización, desarrollando a tal efecto una labor activa y no neutral, y que no se limiten a actividades de mera intermediación técnica. En particular, se incluirá a quienes ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio.

TJUE: Enlazar es comunicar; la cuestión es a quién.

14 February 2014

RETRIEVER

Ayer se publicó la esperada sentencia del TJUE sobre el caso Svensson. El interés con que se aguardaba dicha sentencia quedó patente en la multitud de comentarios y reacciones que de modo inmediato aparecieron en blogs especializados, así como en los medios de comunicación generalistas.

Los hechos del caso son bien conocidos. Los demandantes son periodistas que escribieron artículos que fueron publicados en la versión digital del periódico Göteborgs-Posten, donde podían consultarse libremente. Se discute si la empresa Retriever puede proporcionar a sus clientes enlaces a dichos artículos desde su sitio web sin autorización de los titulares de los derechos de autor.

Más técnicamente, se trata de saber si el hecho de proporcionar un enlace a una obra que está disponible en otra web constituye un acto de comunicación al público en el sentido del art. 3.1 de la Directiva 2001/29, y por tanto se halla sujeto a la autorización del titular del derecho.

La sentencia concluye que los actos de la empresa Retriever no requieren autorización porque si bien lleva a cabo un acto de comunicación pública, el público al que se dirige dicha comunicación no es “nuevo” sino que ya está incluido en el público al que se dirigía la comunicación inicial realizada en la web del periódico.

Por ello, el TJUE responde en sentido negativo a la pregunta formulada, y sostiene en el fallo que

“no constituye un acto de comunicación al público, a efectos [del art. 3.1 de la Directiva 2001/29], la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.”

Desde luego, este punto del fallo debe necesariamente interpretarse en el marco de la discusión y las afirmaciones que se efectúan en los fundamentos de la sentencia. Esta cautela resulta esencial en este caso, ya que de otro modo se podría entender algo diametralmente distinto de lo que el tribunal realmente concluye.

Son dos los aspectos que me parecen clave en la posición del TJUE, a saber: (a) que establecer un enlace constituye un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición interactiva, y (b) que en el caso examinado la comunicación no se dirige a un público nuevo y por tanto no requiere autorización.

Que proporcionar un enlace suponga poner la obra a disposición del público es algo que no resulta evidente, pero es en todo caso una posible lectura (ciertamente expansiva) del precepto. Creo que el TJUE trata de fijar aquí una doctrina general, que se formula en términos objetivos y que va más allá de las circunstancias del caso concreto que dio lugar a la cuestión prejudicial. La “conclusión” se expresa en estos términos:

… la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. (…) (apartado 30)

Por el contrario, creo que la conclusión de que en este caso no existe un público “nuevo” tiene un alcance mucho más limitado puesto que se asienta con claridad en las circunstancias específicas del caso, y concretamente en la premisa de que la comunicación inicial estuvo autorizada por los titulares. Las personas a las que se dirige la página que facilita el enlace no son un público nuevo porque “forman (…) parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial” (apartado 27). En otras palabras: no hay comunicación que autorizar porque la comunicación a ese público ya fue autorizada. No creo, pues,  que la conclusión pueda trasladarse sin más a un supuesto en el que el contenido enlazado no hubiera sido puesto a disposición de forma autorizada.

Por lo demás, la equiparación entre enlace y comunicación pública puede tener un efecto directísimo sobre las conclusiones alcanzadas en nuestra jurisprudencia menor en relación con las páginas de enlaces. En términos generales se argumenta que el enlace no comunica sino que se limita a indicar el lugar de la red donde se lleva a cabo la comunicación, y que si bien facilita acceder a la obra, esa facilitación no equivale al realizar el acto de explotación en que consiste la comunicación prevista en el art. 20 TRLPI, ni en su modalidad de puesta a disposición ni bajo la cláusula general. La sentencia Svensson echa por tierra esta caracterización, al afirmar que enlazar es poner a disposición. Por otra parte, de los apartados 22 y 23 parece seguirse que quien lleva a cabo el acto de comunicación es el gestor de la página y no los usuarios que hayan subido el link a la misma, si bien esta conclusión podría ser matizada si se presenta al tribunal un caso de enlaces suministrados por usuarios.

Finalmente, en la última de las cuestiones de preguntaba al TJUE si, los Estados miembros pueden otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29. La respuesta del TJUE es negativa. No es posible dicha ampliación porque “causaría necesariamente una repercusión negativa en el funcionamiento del mercado interior”. No se trata de una cuestión menor. En nuestro ordenamiento los derechos de explotación se recogen como una lista abierta, de modo que cabe esgrimir que el art. 17 TRLPI incluye otros supuestos no recogidos en esa lista enunciativa. Así, a menudo se ha defendido que la actividad de enlazar puede caracterizarse como un acto innominado de explotación, sujeto a la autorización del titular, aunque no encaje en el supuesto concreto de comunicación pública. Sin embargo, tras esta sentencia parece claro que aquellos enlaces que queden libres de autorización no podrán ser calificados de actos de explotación por esta vía. Si los Estados miembros no pueden ampliar el alcance del derecho de comunicación, no parece admisible que puedan lograr el mismo objetivo empleando simplemente una diferente denominación.

Snippets de Google y derecho al honor

31 January 2014

En sentencia de 29 de enero de 2013, la Audiencia de Barcelona desestima una demanda contra Google por un snippet que lesionaba el derecho al honor del demandante.

El demandante comprobó en 2009 que al buscar su nombre en Google, uno de los primeros resultados era un enlace a una noticia publicada en el diario El País en noviembre de 1990, en la que se informaba de que una persona había sido detenida y puesta en libertad en relación con un fraude en el IVA y que otras tres prestaron declaración, entre ellos el demandante, que intervenía como abogado de una sociedad mercantil. Si bien la noticia era veraz, el extracto (snippet) que el buscador mostraba debajo del título que enlaza a la noticia daba a entender que era el propio demandante había sido detenido.

Tras varios requerimientos a Google, el afectado se dirigió a la AEPD, que dictó resolución ordenando al buscador adoptar las medidas necesarias para evitar la indexación, resolución que, junto con tantas otras referidas al derecho al olvido se halla recurrida ante la Audiencia Nacional y pendiente de resolución.

En marzo de 2012 el afectado interpuso finalmente una demanda por atentado contra el honor, ejercitando la acción prevista en la LO 1/82. En primera instancia la demanda fue desestimada (sentencia de 11 de abril de 2013, Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona), desestimación que ahora confirma la Audiencia Provincial. Tanto el Juzgado como la AP aprecian caducidad de la acción.

La discusión se centra, pues, en la determinación del momento en que empieza a correr el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 9.5 de la LO 1/82:

Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

La Audiencia rechaza que el supuesto analizado pueda equipararse al caso de la inclusión indebida en un registro de morosos, inclusión que se prolonga en el tiempo, y donde el TS (STS 29.04.2009) ha indicado que el plazo de caducidad no empieza a correr hasta que no se consuma la intromisión, esto es hasta el momento en que se constata judicialmente el carácter indebido de aquella inclusión. La AP sostiene que en el caso de autos la acción pudo ejercitarse desde el momento en que la noticia fue incluida en el buscador.

Teniendo en cuenta que las páginas de resultados de Google se generan de forma dinámica, el actor alega que cada vez que se realiza una búsqueda se produce una nueva edición o publicación del snippet difamatorio, y por tanto vuelve a empezar el cómputo de la caducidad, argumento que no acepta la AP por entender que de este modo nunca caducaría la acción.

La AP, igual que el Juzgado de instancia, sostiene que el inicio del cómputo debe situarse en el momento de la inserción de la noticia en el buscador. Se entiende que tal inserción se produjo el 15 de noviembre de 2007, puesto que es entonces cuando el diario pasó a estar disponible en la web, según se acreditó en primera instancia. De este modo, en el momento de interposición de la demanda (marzo de 2012) habían transcurrido ya los cuatro años de caducidad.

El tema que se plantea en este caso es sin duda interesante: el de la posible responsabilidad del buscador por la confección (automática) de los snippets. Sin embargo, al apreciar la caducidad de la acción, el tribunal no llega a analizar la cuestión de fondo.

Obligan al proveedor de acceso a suspender el servicio a un usuario por compartir archivos en P2P

20 January 2014

logo RLa Audiencia Provincial de Barcelona ha ordenado a la compañía R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, suspender “de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet” a uno de sus usuarios, identificado tan solo por su número de dirección IP y por un nickname en una red P2P.

La sentencia se basa en los arts. 138 y 139.1.h) de la Ley de Propiedad Intelectual,  que permiten a los titulares de derechos dirigirse contra los intermediarios a cuyos servicios recurre el tercero infractor. Aunque estos preceptos se introdujeron en 2006, creo que esta es la primera ocasión que se aplican de modo efectivo para ordenar la suspensión de la conexión a Internet a un particular.

Los hechos del caso

Los hechos son simples. Según la investigación llevada a cabo por la empresa DTECNET SOFTWARE, contratada al efecto por PROMUSICAE, un determinado usuario del protocolo P2P Direct Connect, del que sólo se conoce el nickname que usa en dicha red, así como su dirección IP, tiene en su disco duro más de cinco mil archivos de audio, ubicados en una carpeta compartida a la que se puede acceder mediante programas cliente P2P. La empresa DTECNET descargó de dicha carpeta tres archivos musicales (canciones de Amaral, Extremoduro y Sabina). La dirección IP del usuario indica que accede a Internet a través de los servicios del proveedor R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA.

La demanda y su estimación por la Audiencia

La demanda fue interpuesta por PROMUSICAE y las principales productoras fonográficas que operan en España, con la asistencia letrada del despacho Sol Muntañola. Al no conocer la identidad del usuario supuestamente infractor, la demanda se dirigió exclusivamente contra el proveedor de acceso, al amparo de los citados arts. 138 y 139.1.h) TRLPI, solicitando la suspensión inmediata y definitiva del servicio de acceso a Internet al usuario en cuestión.

En primera instancia se desestimó la demanda, al entender que no se había acreditado que la conducta del usuario fuera ilícita (sentencia de 11 de julio de 2012, del Juzgado de lo Mercantil n. 6 de Barcelona). La demandada no se opuso a la demanda y permaneció en rebeldía.

En apelación, la AP declara que la conducta del usuario infringe los derechos de propiedad intelectual de las demandantes (arts. 115 y 116 TRLPI), al constituir actos no autorizados de reproducción (art. 18) y de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición (art. 20.2.i). En este sentido, la AP se remite su sentencia de 7 de julio de 2011 (caso índice-web), donde ya señaló que

En una red de archivos compartidos P2P, quien dispone de un archivo musical o de una película y lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede tener acceso mediante un programa cliente P2P, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del artículo 31.2 LPI , pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público y, por ello, realiza un acto de comunicación pública previsto en el artículo 20.2.i) LPI.

[En el mismo sentido se había manifestado ya la AP en la sentencia de elrincondejesus, de 24 de febrero de 2011]

Partiendo de la ilicitud de la conducta del usuario, la AP sostiene que los titulares pueden acudir efectivamente a los artículos arts. 138 y 139.1.h) TRLPI para solicitar la suspensión del servicio al cual dicho usuario recurre para llevar a cabo la infracción.

El art. 138 dispone que

“las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h) (…) podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias”.

Y la medida contemplada en el 139.1.h) consiste en

La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Algunas cuestiones para el debate

No me cabe ninguna duda de que la actividad consistente en alojar canciones en una carpeta compartida en el marco de una red P2P constituye un supuesto de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, y supone por tanto una infracción si no se halla autorizada por los derechohabientes.

Ahora bien, la lectura de la sentencia suscita algunas cuestiones que sin duda se abren al debate y que me limitaré a enunciar brevemente:

(a) Una de las dudas que plantean estos preceptos es la de si la demanda puede dirigirse exclusivamente contra el intermediario o si debe demandarse también conjuntamente al presunto infractor. La sentencia no plantea objeción alguna en este sentido y acepta la demanda entablada solo contra el intermediario.

(b) Los arts. 138 y 139.1.h exigen que las medidas sean “objetivas, proporcionadas y no discriminatorias”. En la sentencia no hay ninguna valoración sobre la adecuación de la medida a estos criterios. Sin embargo, en otra ocasión la misma sección de la Audiencia de Barcelona había considerado que la suspensión de los servicios de acceso y de hospedaje a una web infractora resultaría una medida desproporcionada (era el caso de elrincondejesus, donde la AP entendió que determinadas actividades de la web demandada eran infractoras y se planteaba si cabía ordenar a su proveedor de hosting la suspensión del servicio). En esa ocasión señalaba la AP que

es cierto que, al amparo de los arts. 138.III y 139.1.h) TRLPI, cabría ordenar la cesación de los servicios de hosting que le presta la entidad de intermediación REDCORUÑA, pero esta medida, que por imperativo legal debe ser proporcionada, a la vista de esta conducta, no lo parece, (…)

(c) Estrechamente vinculado con el juicio de proporcionalidad se halla el problema de la dificultad de determinar que del titular de la IP sea la misma persona que ha utilizado dicha IP para el intercambio de archivos.

El caso Delfi v. Estonia (libertad de expresión y responsabilidad por los comentarios en sitios web)

24 December 2013

Delfi-Rahva-häälEn una sentencia reciente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha abordado la cuestión de la responsabilidad de un sitio web por los comentarios de carácter difamatorio escritos por los usuarios.

Hechos

El caso se refiere a la web Delfi.ee, un portal de noticias muy popular en Estonia. Al tiempo de los hechos publicaba unos 330 artículos diarios. Se permitía a los lectores escribir comentarios al final de cada artículo, para lo cual no se exigía identificación. El número de comentarios publicados diariamente era de unos diez mil. Se publicaban en la web de modo inmediato, sin una previa moderación, pero existía un filtro que eliminaba automáticamente los mensajes que contenían palabras inapropiadas. El portal había dispuesto además un sistema de notificación y retirada de mensajes ofensivos. Cualquier lector de la web podía marcar un mensaje como ofensivo y este era inmediatamente retirado. Asimismo, el ofendido por un mensaje difamatorio podía también dirigirse directamente a Delfi, quien de modo inmediato retiraba el comentario.

El 24 de enero de 2006 el portal publicó un artículo sobre la destrucción accidental de una carretera de hielo que une el continente con algunas islas en invierno. El accidente había sido causado por SLK, una empresa de ferrys que cubre el mismo trayecto. Sin la carretera transitable, el modo de transporte habitual es el ferry, que resulta mucho más caro. El artículo recibió muchos comentarios, de los cuales unos veinte eran claramente injuriosos contra la persona física principal accionista de la compañía de ferrys. El 9 de marzo de 2006, el agraviado pidió a Delfi que retirara los comentarios insultantes y que le abonara el equivalente a 32.000 euros por daños morales. El portal retiró los comentarios el mismo día, pero se negó al pago de la indemnización.

El pleito en Estonia

El ofendido interpuso demanda civil, que fue inicialmente desestimada por el tribunal de primera instancia, al considerar que Delfi quedaba protegida por las normas nacionales que transponen las exenciones de responsabilidad de la Directiva sobre el Comercio Electrónico. En apelación, no obstante, se entendió que Delfi no podía ampararse en tales exenciones de responsabilidad y se devolvió el caso a la instancia inferior. Visto nuevamente el caso por el tribunal de instancia, se concluyó que en efecto, las exenciones no eran aplicables. El tribunal entendió que Delfi debía considerarse autora de los comentarios escritos por los lectores y que no podía escudarse en un mero disclaimer en el que relegando toda responsabilidad a quien escribió el comentario. Fue hallada culpable de la difamación y condenada al pago del equivalente a 320 euros (una cantidad sensiblemente inferior a la solicitada por el agraviado). En apelación se confirmó la sentencia condenatoria, considerando que las medidas que había adoptado el portal eran insuficientes, y que no podía considerarse un intermediario neutro, ya que invitaba a los usuarios a enviar comentarios, de modo que debía considerarse proveedor de contenidos y no prestador intermediario de servicios de la sociedad de la información.

El tribunal supremo confirmó también la condena. En sus argumentos el alto tribunal insiste en el requisito de neutralidad, señalando que para que las exenciones de la Directiva sean aplicables el proveedor no debe tener conocimiento ni control sobre la información transmitida o almacenada, cosa que no ocurriría en este caso. Destaca que Delfi tiene control sobre los comentarios, hasta el punto de que puede retirarlos si así lo decide, mientras que el usuario no puede ni modificar ni borrar sus propios comentarios una vez publicados. El tribunal considera que tanto los usuarios autores de los textos como propio portal tienen responsabilidad editorial sobre los comentarios. Señala el tribunal que, en virtud de su obligación legal de evitar la causación de daños a terceros, Delfi debería haber evitado que se publicaran comentarios claramente ilegales, y que en todo caso tendría que haberlos retirado por propia iniciativa.

Recurso al TEDH

Delfi presentó recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), alegando que hacerle responsable de los comentarios de los usuarios supone una interferencia en el derecho de Delfi a la libertad de expresión, contemplado en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y en particular, que la obligación de censura preventiva de los comentarios de terceros vulnera concretamente el derecho de Delfi a “comunicar informaciones o ideas”, derecho que forma parte de la libertad de expresión consagrada en el Convenio.

El artículo 10 del Convenio dispone lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

El Tribunal parte de la base de que los tribunales estonios, al declarar a Delfi responsable de los comentarios publicados, han interferido en su derecho a la libertad de expresión. Para que tal interferencia sea admisible, de acuerdo con el art. 10.2, debe estar (a) prevista por la ley, (b) obedecer a uno de los motivos legítimos considerados en dicho precepto, y (c) resultar necesaria en una sociedad democrática.

(a) Sobre la cuestión de si esta restricción está prevista por la ley, el TEDH no entra a valorar si la responsabilidad de Delfi debería haber quedado excluida en virtud de las normas sobre responsabilidad de los intermediarios derivadas de la Directiva de Comercio Electrónico. Simplemente señala que los tribunales nacionales han llegado a la conclusión de que tales normas no eran de aplicación a Delfi, por carecer de la necesaria neutralidad, y que el TEHD no puede suplir a los órganos domésticos en esta valoración, limitándose su papel a valorar si los efectos de sus resoluciones son incompatibles con el Convenio. Partiendo de esta premisa, el TEHD concluye que la imputación de responsabilidad se basa en efecto en las leyes estonias, que prevén que un medio de comunicación es responsable de cualquier manifestación difamatoria que se realice en el mismo. Los tribunales nacionales consideraron que la actividad de Delfi es la propia de un medio de comunicación, y por tanto le resultaba aplicable este régimen, lo cual por lo demás era suficientemente previsible para Delfi como empresa periodística. Por tanto, según el TEDH, se cumple el requisito de que la interferencia esté prescrita por la ley del Estado.

(b) Sobre si esa interferencia prevista en la ley persigue alguno de los motivos legítimos contemplados en el art. 10 CEDH, el tribunal responde que así es, puesto que encaja en el objetivo de “la protección de la reputación o de los derechos ajenos”.

(c) Finalmente, el TEDH examina si la restricción es una medida necesaria en una sociedad democrática. La cuestión, según el TEDH, es determinar si la obligación de Delfi, tal como la han establecido los tribunales nacionales, de asegurar que los comentarios enviados a su portal no infrinjan el derecho al honor de terceros. Ahora bien, lo que el Tribunal analiza no es si una obligación general de impedir los comentarios difamatorios es conforme con el Convenio, sino que se limita a considerar si la interferencia ha sido proporcionada en el caso concreto. Los factores que tiene en cuenta son el contexto en que se han producido los comentarios litigiosos, las medidas tomadas por Delfi para prevenir o retirar comentarios difamatorios, la responsabilidad de los autores como posible alternativa a la responsabilidad de Delfi, y las consecuencias que la sentencia doméstica tiene para esta compañía.

El TEDH sostiene que, al publicar el artículo sobre los ferrys, Delfi tenía que haberse dado cuenta de que podría originar reacciones negativas por parte del público en contra de la empresa de ferrys, y que existía un riesgo mayor que el habitual de que los comentarios se excedieran de los límites de la crítica aceptable, incurriendo en injurias. Así, el TEHD concluye que “era esperable que en las circunstancias del presente caso [Delfi] ejerciera una cierta cautela para no ser declarada responsable de una infracción de la reputación de otras personas”.

Al considerar las medidas implantadas por el portal (el filtro por palabras y el sistema de notificación y retirada), el TEDH admite que Delfi no fue completamente negligente en su deber de evitar causar daño a la reputación de terceros, y reconoce que en cuanto el agraviado notificó a Delfi la presencia de los comentarios dañinos, el portal los retiró sin demora. Lamenta sin embargo que hubieran estado accesibles durante seis semanas.

Por lo demás, acumula una serie de argumentos en contra de Delfi, como por ejemplo el hecho de que el portal tendría interés en que hubiera muchos comentarios, porque estos atraen audiencia y por tanto publicidad.  Afirma el Tribunal que

“[Delfi] -y no la persona cuya reputación pudiera estar en juego- estaba en condiciones de saber que se publicaría un artículo, de predecir la naturaleza de los posibles comentarios suscitados por el mismo y, sobre todo, de adoptar las medidas técnicas o manuales para impedir que se publicaran manifestaciones difamatorias”.

Al señalar que la alternativa de demandar a los ignorados autores de los comentarios no resulta factible dada la dificultad de su identificación, el Tribunal sostiene significativamente que

“fue la decisión de la compañía recurrente la de admitir comentarios de usuarios no registrados, y que al hacerlo debe entenderse que ha asumido una cierta responsabilidad por dichos comentarios”.

Resulta también reveladora la posición del tribunal al declarar que la facilidad para publicar y la gran cantidad de información que existe en la red hace difícil detectar y retirar mensajes difamatorios, pero que si bien esta tarea es ardua para el operador de un portal de noticias, aún es más gravosa para la persona potencialmente agraviada, que carecerá de los medios para supervisar continuamente la red.

Por otra parte, entienden los jueces que las consecuencias que del fallo se derivan para el portal no son especialmente gravosas, ya que los tribunales domésticos no le obligan a establecer medidas concretas, sino que dejan a su criterio el modo de impedir la publicación de comentarios injuriosos. De igual modo, tienen en cuenta la escasa cuantía de la indemnización y el carácter de operador profesional del portal.

La conclusión unánime del TEDH es que, en el caso presente, la decisión de los tribunales domésticos de declarar responsable al portal de noticias Delfi por los comentarios difamatorios redactados por sus lectores es una restricción justificada y proporcionada del derecho a la libertad de expresión de dicho portal y que no ha habido por tanto una violación del artículo 10 del Convenio.

Hasta aquí el resumen de lo esencial de la sentencia. Creo que merece un análisis pausado de los muchos elementos de interés que presenta. Espero hacerlo en un próximo post.

¿Deber de controlar los comentarios?

24 April 2013

Una nueva sentencia del Tribunal Supremo aborda la responsabilidad del titular de una web por los comentarios enviados por usuarios en los que se atenta contra el honor de las personas. En este caso se trata de un medio de comunicación digital y de los comentarios escritos por los lectores en relación con una de las noticias publicadas. Aunque con los datos que proporciona la propia sentencia no es muy difícil identificar al demandante, la resolución se cuida de anonimizar cuidadosamente su identidad, designándolo como «D. Arturo, conocido artísticamente como Cebollero» [sic].

Hechos

La demanda se dirigió contra la empresa titular de la web eleconomista.es, edición digital del periódico El Economista. Los comentarios vejatorios fueron escritos en relación con la noticia titulada «Los usuarios de Facebook fusilarán virtualmente a Cebollero». El tenor de los comentarios que transcribe la sentencia no deja duda de su carácter vejatorio, algo que por desgracia es no infrecuente en estos espacios.

El núcleo de la discusión es el nivel de diligencia exigible a la web y la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos previsto en el art. 16 LSSICE. Se admite pacíficamente que la web es un “alojador” a los efectos de la aplicación de dicho artículo (en el sentido de que “aloja” los comentarios proporcionados por los usuarios). El actor envió un burofax que por diversos motivos fue rehusado por la demandada, de modo que esta no llegó a conocer el contenido del mismo. Hay que notar que el burofax lo remitía SGAE, y que no lo dirigía a la persona jurídica titular de la web sino al periódico en general. Parece probable que el rechazo se debiera simplemente a una cautela de la empresa periodística, aprovechando el hecho de que no había sido dirigido correctamente a la misma.

Condena en primera instancia

En primera instancia se condenó al demandado a indemnizar en 10.000 euros al actor (la mitad de la indemnización solicitada). Consideró el juez que a pesar de que no quedaba acreditado que el titular de la web hubiera tenido conocimiento efectivo, no puede valerse de la exclusión de responsabilidad porque “no agotó la diligencia que le era exigible”:

«si bien no ha resultado acreditado que la demandada tuviera ese conocimiento efectivo previo de las expresiones vertidas en su foro y atentatorias al derecho al honor del actor, no agotó la diligencia que le era exigible como tal creador y administrador de dicho foro, pues si bien en su página de Internet se recogen los datos para ponerse en contacto con ella, la advertencia de que las personas que accedan al mismo tienen que identificarse, impidió que el actor pudiera contactar con él y alertarle de las mismas y así ejercer el control a posteriori, retirándolas de inmediato, al rehusar el burofax enviado por el actor el 02/10/08 (doc. 4 de la demanda), por lo que procede declarar su responsabilidad.»

Resulta muy sorprendente que la exigencia de identificación se pueda considerar un obstáculo que “impide” contactar con la web. Mientras que el rechazo del burofax, por lo ya indicado más arriba, no parece que pueda considerarse negligencia.

Absolución en apelación

La demandada recurrió en apelación y la Audiencia estimó el recurso, revocando la sentencia de instancia. La AP sostuvo que «ni la parte actora ni la sentencia puede apoyarse en el envío del burofax de los servicios jurídicos de la SGAE para deducir, de su rehúse, la existencia de un conocimiento efectivo en la demandada, causado por su falta de diligencia en recoger el burofax», y que por tanto la sentencia de instancia había infringido el artículo 16 LSSI, ya que ni siquiera por vía de presunción cabe entender que la demandada tuvo conocimiento efectivo.

La posición del fiscal en el recurso de casación

En casación, el fiscal, argumentando en contra de la sentencia recurrida, sostuvo que la demandada no puede alegar desconocimiento, «ya que como titular de la página web donde se vertieron tales datos, han estado a su disposición, no siendo preciso para su conocimiento, que fuera el demandante, como pretende la sentencia recurrida, quien indicara qué mensajes eran ofensivos, ya que la ilegalidad de los contenidos del foro era claramente patente». Sostuvo el fiscal que incumbe al titular de la web un deber de control de los contenidos potencialmente lesivos: «dado las características del foro debió ejercerse un mayor control por la demandada para retirar inmediatamente aquellas opiniones claramente ilegales que se vertieron contra el actor, control que no se ejerció adecuadamente en la medida que no fueron retiradas con premura». Afirmó también que el hecho de rehusar el bufofax «impidió la comunicación del afectado con el prestador y supuso la difusión y prolongación en el tiempo del contenido vejatorio, lo que conlleva la consiguiente responsabilidad de este».

Concluyó el fiscal que «queda acreditado que la demandada tuvo conocimiento efectivo del contenido vejatorio de las opiniones vertidas contra el actor, al ser este notorio y evidente, pese a lo cual no procedió con premura a suprimirlo. La conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial es contraria a la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en lo relativo a la interpretación del artículo 16 LSSICE por lo que procede la estimación del motivo.»

El TS revoca la sentencia de la AP y confirma la condena de instancia.

El TS estima el recurso de casación, revocando la sentencia de la AP y confirmando la condena dictada en primera instancia.

La argumentación del TS es breve y combina diversos tipos de consideraciones, de forma tal que deja en el aire algunas incógnitas importantes. Lo afirmado por el TS puede resumirse del modo siguiente:

a) Dice compartir la interpretación sostenida por el fiscal. (Esto significaría que entiende que ha quedado acreditado el conocimiento efectivo)

b) Dice que las conclusiones alcanzadas por el recurrente se ajustan a la jurisprudencia del TS. Dichas conclusiones son que la AP interpreta el “conocimiento efectivo” en un sentido excesivamente restrictivo; que la ilicitud de los contenidos es evidente por sí sola, sin necesidad de resolución judicial que lo determine (cosa que en realidad no exigió la AP); y que la demandada no actuó con la diligencia requerida por la naturaleza del foro, llegando a rehusar el burofax del demandante.

c) De modo expreso, el TS dice que la sala «atribuye el mismo valor revelador del conocimiento efectivo al contenido y naturaleza de los mensajes, sumamente graves y claramente ofensivos al honor del demandante…» De esta declaración podría inferirse que el TS entiende que no es necesaria ninguna notificación del agraviado. Y sin embargo esto no queda claro, porque la frase continua diciendo «…sin que pueda alegarse desconocimiento por parte de la entidad demandada a raíz del fax recibido, dado que en él se advertía con claridad la existencia de comunicaciones lesivas del derecho al honor y se reclamaba su retirada, hecho que respondía a la realidad y que impide que el titular de la página web pueda a partir de ese momento desconocer». De este modo parece que lo relevante para la adquisición del conocimiento fue el envío del bufofax (cosa que no se ajusta bien a la tesis del fiscal).

d) Insiste el TS en que la demandada tenía un deber de control sobre las opiniones alojadas: «la entidad demandada, como titular de la página web y creadora del foro de debate abierto, debió extremar las precauciones y ejercer un mayor control sobre las opiniones y comentarios alojados, cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas», destacando que «[n]o puede pasar inadvertido el papel desempeñado por el titular de la página que no solo alberga un contenido externo, sino que genera la posibilidad realizar comentarios, incorporándolos a la noticia y permite que se consideren como elemento de valoración de la misma». (Y sin embargo, de nuevo parece conectar el conocimiento con el hecho del envío del burofax).

e) Finalmente la sentencia parece inclinarse por basar la responsabilidad en la falta de diligencia por haber rehusado el burofax: «Dado que resulta probado que la demandada rehusó recibir el fax remitido por el demandante impidiendo a este poder comunicarse con ella y así conseguir la interrupción de la difusión de los comentarios lesivos y ofensivos para su persona facilitando su prolongación en el tiempo, cabe concluir que la entidad demandada incumplió el deber de diligencia que le incumbía».

Interrogantes

La sentencia plantea importantes interrogantes. La empresa titular de la web estaba perfectamente identificada y ponía a disposición del público un sistema para contactar con ella por correo electrónico. La situación, por tanto, no es equivalente a la del caso alasbarricadas. Existiendo dicho mecanismo de contacto, el hecho de rehusar un burofax que no estaba correctamente dirigido a la demandada y cuyo remitente no era el demandante sino la SGAE parece dudoso que se pueda entender como un hecho que “impidió” la comunicación entre el demandante y la compañía demandada.

Por otra parte, el TS atribuye a la demandada un deber de vigilancia de los contenidos que parece difícil de cohonestar con el artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico y, como hemos visto, la redacción del fallo no deja claro del todo si la sola presencia de comentarios vejatorios sin comunicación alguna por parte del agraviado implica automáticamente el conocimiento efectivo.

Finalmente, una vez más, parece aplicarse el art. 16 LSSI como si fuera dicho precepto el que establece la responsabilidad, cuando en realidad la responsabilidad debe buscarse en la LO 1/82, a cuyo amparo se ejercita la acción, y por tanto debería analizarse si la posibilidad de identificar y atribuir responsabilidad al autor del comentario lesivo podría excluir la del titular de la web.

Nota: más comentarios a la sentencia en Irusmática, Derecho y normas, Salir de Internet.

Follow

Get every new post delivered to your Inbox.

Join 58 other followers

%d bloggers like this: