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TJUE: Enlazar es comunicar; la cuestión es a quién.

14 February 2014

RETRIEVER

Ayer se publicó la esperada sentencia del TJUE sobre el caso Svensson. El interés con que se aguardaba dicha sentencia quedó patente en la multitud de comentarios y reacciones que de modo inmediato aparecieron en blogs especializados, así como en los medios de comunicación generalistas.

Los hechos del caso son bien conocidos. Los demandantes son periodistas que escribieron artículos que fueron publicados en la versión digital del periódico Göteborgs-Posten, donde podían consultarse libremente. Se discute si la empresa Retriever puede proporcionar a sus clientes enlaces a dichos artículos desde su sitio web sin autorización de los titulares de los derechos de autor.

Más técnicamente, se trata de saber si el hecho de proporcionar un enlace a una obra que está disponible en otra web constituye un acto de comunicación al público en el sentido del art. 3.1 de la Directiva 2001/29, y por tanto se halla sujeto a la autorización del titular del derecho.

La sentencia concluye que los actos de la empresa Retriever no requieren autorización porque si bien lleva a cabo un acto de comunicación pública, el público al que se dirige dicha comunicación no es “nuevo” sino que ya está incluido en el público al que se dirigía la comunicación inicial realizada en la web del periódico.

Por ello, el TJUE responde en sentido negativo a la pregunta formulada, y sostiene en el fallo que

“no constituye un acto de comunicación al público, a efectos [del art. 3.1 de la Directiva 2001/29], la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.”

Desde luego, este punto del fallo debe necesariamente interpretarse en el marco de la discusión y las afirmaciones que se efectúan en los fundamentos de la sentencia. Esta cautela resulta esencial en este caso, ya que de otro modo se podría entender algo diametralmente distinto de lo que el tribunal realmente concluye.

Son dos los aspectos que me parecen clave en la posición del TJUE, a saber: (a) que establecer un enlace constituye un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición interactiva, y (b) que en el caso examinado la comunicación no se dirige a un público nuevo y por tanto no requiere autorización.

Que proporcionar un enlace suponga poner la obra a disposición del público es algo que no resulta evidente, pero es en todo caso una posible lectura (ciertamente expansiva) del precepto. Creo que el TJUE trata de fijar aquí una doctrina general, que se formula en términos objetivos y que va más allá de las circunstancias del caso concreto que dio lugar a la cuestión prejudicial. La “conclusión” se expresa en estos términos:

… la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. (…) (apartado 30)

Por el contrario, creo que la conclusión de que en este caso no existe un público “nuevo” tiene un alcance mucho más limitado puesto que se asienta con claridad en las circunstancias específicas del caso, y concretamente en la premisa de que la comunicación inicial estuvo autorizada por los titulares. Las personas a las que se dirige la página que facilita el enlace no son un público nuevo porque “forman (…) parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial” (apartado 27). En otras palabras: no hay comunicación que autorizar porque la comunicación a ese público ya fue autorizada. No creo, pues,  que la conclusión pueda trasladarse sin más a un supuesto en el que el contenido enlazado no hubiera sido puesto a disposición de forma autorizada.

Por lo demás, la equiparación entre enlace y comunicación pública puede tener un efecto directísimo sobre las conclusiones alcanzadas en nuestra jurisprudencia menor en relación con las páginas de enlaces. En términos generales se argumenta que el enlace no comunica sino que se limita a indicar el lugar de la red donde se lleva a cabo la comunicación, y que si bien facilita acceder a la obra, esa facilitación no equivale al realizar el acto de explotación en que consiste la comunicación prevista en el art. 20 TRLPI, ni en su modalidad de puesta a disposición ni bajo la cláusula general. La sentencia Svensson echa por tierra esta caracterización, al afirmar que enlazar es poner a disposición. Por otra parte, de los apartados 22 y 23 parece seguirse que quien lleva a cabo el acto de comunicación es el gestor de la página y no los usuarios que hayan subido el link a la misma, si bien esta conclusión podría ser matizada si se presenta al tribunal un caso de enlaces suministrados por usuarios.

Finalmente, en la última de las cuestiones de preguntaba al TJUE si, los Estados miembros pueden otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29. La respuesta del TJUE es negativa. No es posible dicha ampliación porque “causaría necesariamente una repercusión negativa en el funcionamiento del mercado interior”. No se trata de una cuestión menor. En nuestro ordenamiento los derechos de explotación se recogen como una lista abierta, de modo que cabe esgrimir que el art. 17 TRLPI incluye otros supuestos no recogidos en esa lista enunciativa. Así, a menudo se ha defendido que la actividad de enlazar puede caracterizarse como un acto innominado de explotación, sujeto a la autorización del titular, aunque no encaje en el supuesto concreto de comunicación pública. Sin embargo, tras esta sentencia parece claro que aquellos enlaces que queden libres de autorización no podrán ser calificados de actos de explotación por esta vía. Si los Estados miembros no pueden ampliar el alcance del derecho de comunicación, no parece admisible que puedan lograr el mismo objetivo empleando simplemente una diferente denominación.

Snippets de Google y derecho al honor

31 January 2014

En sentencia de 29 de enero de 2013, la Audiencia de Barcelona desestima una demanda contra Google por un snippet que lesionaba el derecho al honor del demandante.

El demandante comprobó en 2009 que al buscar su nombre en Google, uno de los primeros resultados era un enlace a una noticia publicada en el diario El País en noviembre de 1990, en la que se informaba de que una persona había sido detenida y puesta en libertad en relación con un fraude en el IVA y que otras tres prestaron declaración, entre ellos el demandante, que intervenía como abogado de una sociedad mercantil. Si bien la noticia era veraz, el extracto (snippet) que el buscador mostraba debajo del título que enlaza a la noticia daba a entender que era el propio demandante había sido detenido.

Tras varios requerimientos a Google, el afectado se dirigió a la AEPD, que dictó resolución ordenando al buscador adoptar las medidas necesarias para evitar la indexación, resolución que, junto con tantas otras referidas al derecho al olvido se halla recurrida ante la Audiencia Nacional y pendiente de resolución.

En marzo de 2012 el afectado interpuso finalmente una demanda por atentado contra el honor, ejercitando la acción prevista en la LO 1/82. En primera instancia la demanda fue desestimada (sentencia de 11 de abril de 2013, Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona), desestimación que ahora confirma la Audiencia Provincial. Tanto el Juzgado como la AP aprecian caducidad de la acción.

La discusión se centra, pues, en la determinación del momento en que empieza a correr el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 9.5 de la LO 1/82:

Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

La Audiencia rechaza que el supuesto analizado pueda equipararse al caso de la inclusión indebida en un registro de morosos, inclusión que se prolonga en el tiempo, y donde el TS (STS 29.04.2009) ha indicado que el plazo de caducidad no empieza a correr hasta que no se consuma la intromisión, esto es hasta el momento en que se constata judicialmente el carácter indebido de aquella inclusión. La AP sostiene que en el caso de autos la acción pudo ejercitarse desde el momento en que la noticia fue incluida en el buscador.

Teniendo en cuenta que las páginas de resultados de Google se generan de forma dinámica, el actor alega que cada vez que se realiza una búsqueda se produce una nueva edición o publicación del snippet difamatorio, y por tanto vuelve a empezar el cómputo de la caducidad, argumento que no acepta la AP por entender que de este modo nunca caducaría la acción.

La AP, igual que el Juzgado de instancia, sostiene que el inicio del cómputo debe situarse en el momento de la inserción de la noticia en el buscador. Se entiende que tal inserción se produjo el 15 de noviembre de 2007, puesto que es entonces cuando el diario pasó a estar disponible en la web, según se acreditó en primera instancia. De este modo, en el momento de interposición de la demanda (marzo de 2012) habían transcurrido ya los cuatro años de caducidad.

El tema que se plantea en este caso es sin duda interesante: el de la posible responsabilidad del buscador por la confección (automática) de los snippets. Sin embargo, al apreciar la caducidad de la acción, el tribunal no llega a analizar la cuestión de fondo.

Obligan al proveedor de acceso a suspender el servicio a un usuario por compartir archivos en P2P

20 January 2014

logo RLa Audiencia Provincial de Barcelona ha ordenado a la compañía R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, suspender “de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet” a uno de sus usuarios, identificado tan solo por su número de dirección IP y por un nickname en una red P2P.

La sentencia se basa en los arts. 138 y 139.1.h) de la Ley de Propiedad Intelectual,  que permiten a los titulares de derechos dirigirse contra los intermediarios a cuyos servicios recurre el tercero infractor. Aunque estos preceptos se introdujeron en 2006, creo que esta es la primera ocasión que se aplican de modo efectivo para ordenar la suspensión de la conexión a Internet a un particular.

Los hechos del caso

Los hechos son simples. Según la investigación llevada a cabo por la empresa DTECNET SOFTWARE, contratada al efecto por PROMUSICAE, un determinado usuario del protocolo P2P Direct Connect, del que sólo se conoce el nickname que usa en dicha red, así como su dirección IP, tiene en su disco duro más de cinco mil archivos de audio, ubicados en una carpeta compartida a la que se puede acceder mediante programas cliente P2P. La empresa DTECNET descargó de dicha carpeta tres archivos musicales (canciones de Amaral, Extremoduro y Sabina). La dirección IP del usuario indica que accede a Internet a través de los servicios del proveedor R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA.

La demanda y su estimación por la Audiencia

La demanda fue interpuesta por PROMUSICAE y las principales productoras fonográficas que operan en España, con la asistencia letrada del despacho Sol Muntañola. Al no conocer la identidad del usuario supuestamente infractor, la demanda se dirigió exclusivamente contra el proveedor de acceso, al amparo de los citados arts. 138 y 139.1.h) TRLPI, solicitando la suspensión inmediata y definitiva del servicio de acceso a Internet al usuario en cuestión.

En primera instancia se desestimó la demanda, al entender que no se había acreditado que la conducta del usuario fuera ilícita (sentencia de 11 de julio de 2012, del Juzgado de lo Mercantil n. 6 de Barcelona). La demandada no se opuso a la demanda y permaneció en rebeldía.

En apelación, la AP declara que la conducta del usuario infringe los derechos de propiedad intelectual de las demandantes (arts. 115 y 116 TRLPI), al constituir actos no autorizados de reproducción (art. 18) y de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición (art. 20.2.i). En este sentido, la AP se remite su sentencia de 7 de julio de 2011 (caso índice-web), donde ya señaló que

En una red de archivos compartidos P2P, quien dispone de un archivo musical o de una película y lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede tener acceso mediante un programa cliente P2P, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del artículo 31.2 LPI , pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público y, por ello, realiza un acto de comunicación pública previsto en el artículo 20.2.i) LPI.

[En el mismo sentido se había manifestado ya la AP en la sentencia de elrincondejesus, de 24 de febrero de 2011]

Partiendo de la ilicitud de la conducta del usuario, la AP sostiene que los titulares pueden acudir efectivamente a los artículos arts. 138 y 139.1.h) TRLPI para solicitar la suspensión del servicio al cual dicho usuario recurre para llevar a cabo la infracción.

El art. 138 dispone que

“las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h) (…) podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias”.

Y la medida contemplada en el 139.1.h) consiste en

La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Algunas cuestiones para el debate

No me cabe ninguna duda de que la actividad consistente en alojar canciones en una carpeta compartida en el marco de una red P2P constituye un supuesto de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, y supone por tanto una infracción si no se halla autorizada por los derechohabientes.

Ahora bien, la lectura de la sentencia suscita algunas cuestiones que sin duda se abren al debate y que me limitaré a enunciar brevemente:

(a) Una de las dudas que plantean estos preceptos es la de si la demanda puede dirigirse exclusivamente contra el intermediario o si debe demandarse también conjuntamente al presunto infractor. La sentencia no plantea objeción alguna en este sentido y acepta la demanda entablada solo contra el intermediario.

(b) Los arts. 138 y 139.1.h exigen que las medidas sean “objetivas, proporcionadas y no discriminatorias”. En la sentencia no hay ninguna valoración sobre la adecuación de la medida a estos criterios. Sin embargo, en otra ocasión la misma sección de la Audiencia de Barcelona había considerado que la suspensión de los servicios de acceso y de hospedaje a una web infractora resultaría una medida desproporcionada (era el caso de elrincondejesus, donde la AP entendió que determinadas actividades de la web demandada eran infractoras y se planteaba si cabía ordenar a su proveedor de hosting la suspensión del servicio). En esa ocasión señalaba la AP que

es cierto que, al amparo de los arts. 138.III y 139.1.h) TRLPI, cabría ordenar la cesación de los servicios de hosting que le presta la entidad de intermediación REDCORUÑA, pero esta medida, que por imperativo legal debe ser proporcionada, a la vista de esta conducta, no lo parece, (…)

(c) Estrechamente vinculado con el juicio de proporcionalidad se halla el problema de la dificultad de determinar que del titular de la IP sea la misma persona que ha utilizado dicha IP para el intercambio de archivos.

El caso Delfi v. Estonia (libertad de expresión y responsabilidad por los comentarios en sitios web)

24 December 2013

Delfi-Rahva-häälEn una sentencia reciente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha abordado la cuestión de la responsabilidad de un sitio web por los comentarios de carácter difamatorio escritos por los usuarios.

Hechos

El caso se refiere a la web Delfi.ee, un portal de noticias muy popular en Estonia. Al tiempo de los hechos publicaba unos 330 artículos diarios. Se permitía a los lectores escribir comentarios al final de cada artículo, para lo cual no se exigía identificación. El número de comentarios publicados diariamente era de unos diez mil. Se publicaban en la web de modo inmediato, sin una previa moderación, pero existía un filtro que eliminaba automáticamente los mensajes que contenían palabras inapropiadas. El portal había dispuesto además un sistema de notificación y retirada de mensajes ofensivos. Cualquier lector de la web podía marcar un mensaje como ofensivo y este era inmediatamente retirado. Asimismo, el ofendido por un mensaje difamatorio podía también dirigirse directamente a Delfi, quien de modo inmediato retiraba el comentario.

El 24 de enero de 2006 el portal publicó un artículo sobre la destrucción accidental de una carretera de hielo que une el continente con algunas islas en invierno. El accidente había sido causado por SLK, una empresa de ferrys que cubre el mismo trayecto. Sin la carretera transitable, el modo de transporte habitual es el ferry, que resulta mucho más caro. El artículo recibió muchos comentarios, de los cuales unos veinte eran claramente injuriosos contra la persona física principal accionista de la compañía de ferrys. El 9 de marzo de 2006, el agraviado pidió a Delfi que retirara los comentarios insultantes y que le abonara el equivalente a 32.000 euros por daños morales. El portal retiró los comentarios el mismo día, pero se negó al pago de la indemnización.

El pleito en Estonia

El ofendido interpuso demanda civil, que fue inicialmente desestimada por el tribunal de primera instancia, al considerar que Delfi quedaba protegida por las normas nacionales que transponen las exenciones de responsabilidad de la Directiva sobre el Comercio Electrónico. En apelación, no obstante, se entendió que Delfi no podía ampararse en tales exenciones de responsabilidad y se devolvió el caso a la instancia inferior. Visto nuevamente el caso por el tribunal de instancia, se concluyó que en efecto, las exenciones no eran aplicables. El tribunal entendió que Delfi debía considerarse autora de los comentarios escritos por los lectores y que no podía escudarse en un mero disclaimer en el que relegando toda responsabilidad a quien escribió el comentario. Fue hallada culpable de la difamación y condenada al pago del equivalente a 320 euros (una cantidad sensiblemente inferior a la solicitada por el agraviado). En apelación se confirmó la sentencia condenatoria, considerando que las medidas que había adoptado el portal eran insuficientes, y que no podía considerarse un intermediario neutro, ya que invitaba a los usuarios a enviar comentarios, de modo que debía considerarse proveedor de contenidos y no prestador intermediario de servicios de la sociedad de la información.

El tribunal supremo confirmó también la condena. En sus argumentos el alto tribunal insiste en el requisito de neutralidad, señalando que para que las exenciones de la Directiva sean aplicables el proveedor no debe tener conocimiento ni control sobre la información transmitida o almacenada, cosa que no ocurriría en este caso. Destaca que Delfi tiene control sobre los comentarios, hasta el punto de que puede retirarlos si así lo decide, mientras que el usuario no puede ni modificar ni borrar sus propios comentarios una vez publicados. El tribunal considera que tanto los usuarios autores de los textos como propio portal tienen responsabilidad editorial sobre los comentarios. Señala el tribunal que, en virtud de su obligación legal de evitar la causación de daños a terceros, Delfi debería haber evitado que se publicaran comentarios claramente ilegales, y que en todo caso tendría que haberlos retirado por propia iniciativa.

Recurso al TEDH

Delfi presentó recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), alegando que hacerle responsable de los comentarios de los usuarios supone una interferencia en el derecho de Delfi a la libertad de expresión, contemplado en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y en particular, que la obligación de censura preventiva de los comentarios de terceros vulnera concretamente el derecho de Delfi a “comunicar informaciones o ideas”, derecho que forma parte de la libertad de expresión consagrada en el Convenio.

El artículo 10 del Convenio dispone lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

El Tribunal parte de la base de que los tribunales estonios, al declarar a Delfi responsable de los comentarios publicados, han interferido en su derecho a la libertad de expresión. Para que tal interferencia sea admisible, de acuerdo con el art. 10.2, debe estar (a) prevista por la ley, (b) obedecer a uno de los motivos legítimos considerados en dicho precepto, y (c) resultar necesaria en una sociedad democrática.

(a) Sobre la cuestión de si esta restricción está prevista por la ley, el TEDH no entra a valorar si la responsabilidad de Delfi debería haber quedado excluida en virtud de las normas sobre responsabilidad de los intermediarios derivadas de la Directiva de Comercio Electrónico. Simplemente señala que los tribunales nacionales han llegado a la conclusión de que tales normas no eran de aplicación a Delfi, por carecer de la necesaria neutralidad, y que el TEHD no puede suplir a los órganos domésticos en esta valoración, limitándose su papel a valorar si los efectos de sus resoluciones son incompatibles con el Convenio. Partiendo de esta premisa, el TEHD concluye que la imputación de responsabilidad se basa en efecto en las leyes estonias, que prevén que un medio de comunicación es responsable de cualquier manifestación difamatoria que se realice en el mismo. Los tribunales nacionales consideraron que la actividad de Delfi es la propia de un medio de comunicación, y por tanto le resultaba aplicable este régimen, lo cual por lo demás era suficientemente previsible para Delfi como empresa periodística. Por tanto, según el TEDH, se cumple el requisito de que la interferencia esté prescrita por la ley del Estado.

(b) Sobre si esa interferencia prevista en la ley persigue alguno de los motivos legítimos contemplados en el art. 10 CEDH, el tribunal responde que así es, puesto que encaja en el objetivo de “la protección de la reputación o de los derechos ajenos”.

(c) Finalmente, el TEDH examina si la restricción es una medida necesaria en una sociedad democrática. La cuestión, según el TEDH, es determinar si la obligación de Delfi, tal como la han establecido los tribunales nacionales, de asegurar que los comentarios enviados a su portal no infrinjan el derecho al honor de terceros. Ahora bien, lo que el Tribunal analiza no es si una obligación general de impedir los comentarios difamatorios es conforme con el Convenio, sino que se limita a considerar si la interferencia ha sido proporcionada en el caso concreto. Los factores que tiene en cuenta son el contexto en que se han producido los comentarios litigiosos, las medidas tomadas por Delfi para prevenir o retirar comentarios difamatorios, la responsabilidad de los autores como posible alternativa a la responsabilidad de Delfi, y las consecuencias que la sentencia doméstica tiene para esta compañía.

El TEDH sostiene que, al publicar el artículo sobre los ferrys, Delfi tenía que haberse dado cuenta de que podría originar reacciones negativas por parte del público en contra de la empresa de ferrys, y que existía un riesgo mayor que el habitual de que los comentarios se excedieran de los límites de la crítica aceptable, incurriendo en injurias. Así, el TEHD concluye que “era esperable que en las circunstancias del presente caso [Delfi] ejerciera una cierta cautela para no ser declarada responsable de una infracción de la reputación de otras personas”.

Al considerar las medidas implantadas por el portal (el filtro por palabras y el sistema de notificación y retirada), el TEDH admite que Delfi no fue completamente negligente en su deber de evitar causar daño a la reputación de terceros, y reconoce que en cuanto el agraviado notificó a Delfi la presencia de los comentarios dañinos, el portal los retiró sin demora. Lamenta sin embargo que hubieran estado accesibles durante seis semanas.

Por lo demás, acumula una serie de argumentos en contra de Delfi, como por ejemplo el hecho de que el portal tendría interés en que hubiera muchos comentarios, porque estos atraen audiencia y por tanto publicidad.  Afirma el Tribunal que

“[Delfi] -y no la persona cuya reputación pudiera estar en juego- estaba en condiciones de saber que se publicaría un artículo, de predecir la naturaleza de los posibles comentarios suscitados por el mismo y, sobre todo, de adoptar las medidas técnicas o manuales para impedir que se publicaran manifestaciones difamatorias”.

Al señalar que la alternativa de demandar a los ignorados autores de los comentarios no resulta factible dada la dificultad de su identificación, el Tribunal sostiene significativamente que

“fue la decisión de la compañía recurrente la de admitir comentarios de usuarios no registrados, y que al hacerlo debe entenderse que ha asumido una cierta responsabilidad por dichos comentarios”.

Resulta también reveladora la posición del tribunal al declarar que la facilidad para publicar y la gran cantidad de información que existe en la red hace difícil detectar y retirar mensajes difamatorios, pero que si bien esta tarea es ardua para el operador de un portal de noticias, aún es más gravosa para la persona potencialmente agraviada, que carecerá de los medios para supervisar continuamente la red.

Por otra parte, entienden los jueces que las consecuencias que del fallo se derivan para el portal no son especialmente gravosas, ya que los tribunales domésticos no le obligan a establecer medidas concretas, sino que dejan a su criterio el modo de impedir la publicación de comentarios injuriosos. De igual modo, tienen en cuenta la escasa cuantía de la indemnización y el carácter de operador profesional del portal.

La conclusión unánime del TEDH es que, en el caso presente, la decisión de los tribunales domésticos de declarar responsable al portal de noticias Delfi por los comentarios difamatorios redactados por sus lectores es una restricción justificada y proporcionada del derecho a la libertad de expresión de dicho portal y que no ha habido por tanto una violación del artículo 10 del Convenio.

Hasta aquí el resumen de lo esencial de la sentencia. Creo que merece un análisis pausado de los muchos elementos de interés que presenta. Espero hacerlo en un próximo post.

¿Deber de controlar los comentarios?

24 April 2013

Una nueva sentencia del Tribunal Supremo aborda la responsabilidad del titular de una web por los comentarios enviados por usuarios en los que se atenta contra el honor de las personas. En este caso se trata de un medio de comunicación digital y de los comentarios escritos por los lectores en relación con una de las noticias publicadas. Aunque con los datos que proporciona la propia sentencia no es muy difícil identificar al demandante, la resolución se cuida de anonimizar cuidadosamente su identidad, designándolo como «D. Arturo, conocido artísticamente como Cebollero» [sic].

Hechos

La demanda se dirigió contra la empresa titular de la web eleconomista.es, edición digital del periódico El Economista. Los comentarios vejatorios fueron escritos en relación con la noticia titulada «Los usuarios de Facebook fusilarán virtualmente a Cebollero». El tenor de los comentarios que transcribe la sentencia no deja duda de su carácter vejatorio, algo que por desgracia es no infrecuente en estos espacios.

El núcleo de la discusión es el nivel de diligencia exigible a la web y la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos previsto en el art. 16 LSSICE. Se admite pacíficamente que la web es un “alojador” a los efectos de la aplicación de dicho artículo (en el sentido de que “aloja” los comentarios proporcionados por los usuarios). El actor envió un burofax que por diversos motivos fue rehusado por la demandada, de modo que esta no llegó a conocer el contenido del mismo. Hay que notar que el burofax lo remitía SGAE, y que no lo dirigía a la persona jurídica titular de la web sino al periódico en general. Parece probable que el rechazo se debiera simplemente a una cautela de la empresa periodística, aprovechando el hecho de que no había sido dirigido correctamente a la misma.

Condena en primera instancia

En primera instancia se condenó al demandado a indemnizar en 10.000 euros al actor (la mitad de la indemnización solicitada). Consideró el juez que a pesar de que no quedaba acreditado que el titular de la web hubiera tenido conocimiento efectivo, no puede valerse de la exclusión de responsabilidad porque “no agotó la diligencia que le era exigible”:

«si bien no ha resultado acreditado que la demandada tuviera ese conocimiento efectivo previo de las expresiones vertidas en su foro y atentatorias al derecho al honor del actor, no agotó la diligencia que le era exigible como tal creador y administrador de dicho foro, pues si bien en su página de Internet se recogen los datos para ponerse en contacto con ella, la advertencia de que las personas que accedan al mismo tienen que identificarse, impidió que el actor pudiera contactar con él y alertarle de las mismas y así ejercer el control a posteriori, retirándolas de inmediato, al rehusar el burofax enviado por el actor el 02/10/08 (doc. 4 de la demanda), por lo que procede declarar su responsabilidad.»

Resulta muy sorprendente que la exigencia de identificación se pueda considerar un obstáculo que “impide” contactar con la web. Mientras que el rechazo del burofax, por lo ya indicado más arriba, no parece que pueda considerarse negligencia.

Absolución en apelación

La demandada recurrió en apelación y la Audiencia estimó el recurso, revocando la sentencia de instancia. La AP sostuvo que «ni la parte actora ni la sentencia puede apoyarse en el envío del burofax de los servicios jurídicos de la SGAE para deducir, de su rehúse, la existencia de un conocimiento efectivo en la demandada, causado por su falta de diligencia en recoger el burofax», y que por tanto la sentencia de instancia había infringido el artículo 16 LSSI, ya que ni siquiera por vía de presunción cabe entender que la demandada tuvo conocimiento efectivo.

La posición del fiscal en el recurso de casación

En casación, el fiscal, argumentando en contra de la sentencia recurrida, sostuvo que la demandada no puede alegar desconocimiento, «ya que como titular de la página web donde se vertieron tales datos, han estado a su disposición, no siendo preciso para su conocimiento, que fuera el demandante, como pretende la sentencia recurrida, quien indicara qué mensajes eran ofensivos, ya que la ilegalidad de los contenidos del foro era claramente patente». Sostuvo el fiscal que incumbe al titular de la web un deber de control de los contenidos potencialmente lesivos: «dado las características del foro debió ejercerse un mayor control por la demandada para retirar inmediatamente aquellas opiniones claramente ilegales que se vertieron contra el actor, control que no se ejerció adecuadamente en la medida que no fueron retiradas con premura». Afirmó también que el hecho de rehusar el bufofax «impidió la comunicación del afectado con el prestador y supuso la difusión y prolongación en el tiempo del contenido vejatorio, lo que conlleva la consiguiente responsabilidad de este».

Concluyó el fiscal que «queda acreditado que la demandada tuvo conocimiento efectivo del contenido vejatorio de las opiniones vertidas contra el actor, al ser este notorio y evidente, pese a lo cual no procedió con premura a suprimirlo. La conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial es contraria a la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en lo relativo a la interpretación del artículo 16 LSSICE por lo que procede la estimación del motivo.»

El TS revoca la sentencia de la AP y confirma la condena de instancia.

El TS estima el recurso de casación, revocando la sentencia de la AP y confirmando la condena dictada en primera instancia.

La argumentación del TS es breve y combina diversos tipos de consideraciones, de forma tal que deja en el aire algunas incógnitas importantes. Lo afirmado por el TS puede resumirse del modo siguiente:

a) Dice compartir la interpretación sostenida por el fiscal. (Esto significaría que entiende que ha quedado acreditado el conocimiento efectivo)

b) Dice que las conclusiones alcanzadas por el recurrente se ajustan a la jurisprudencia del TS. Dichas conclusiones son que la AP interpreta el “conocimiento efectivo” en un sentido excesivamente restrictivo; que la ilicitud de los contenidos es evidente por sí sola, sin necesidad de resolución judicial que lo determine (cosa que en realidad no exigió la AP); y que la demandada no actuó con la diligencia requerida por la naturaleza del foro, llegando a rehusar el burofax del demandante.

c) De modo expreso, el TS dice que la sala «atribuye el mismo valor revelador del conocimiento efectivo al contenido y naturaleza de los mensajes, sumamente graves y claramente ofensivos al honor del demandante…» De esta declaración podría inferirse que el TS entiende que no es necesaria ninguna notificación del agraviado. Y sin embargo esto no queda claro, porque la frase continua diciendo «…sin que pueda alegarse desconocimiento por parte de la entidad demandada a raíz del fax recibido, dado que en él se advertía con claridad la existencia de comunicaciones lesivas del derecho al honor y se reclamaba su retirada, hecho que respondía a la realidad y que impide que el titular de la página web pueda a partir de ese momento desconocer». De este modo parece que lo relevante para la adquisición del conocimiento fue el envío del bufofax (cosa que no se ajusta bien a la tesis del fiscal).

d) Insiste el TS en que la demandada tenía un deber de control sobre las opiniones alojadas: «la entidad demandada, como titular de la página web y creadora del foro de debate abierto, debió extremar las precauciones y ejercer un mayor control sobre las opiniones y comentarios alojados, cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas», destacando que «[n]o puede pasar inadvertido el papel desempeñado por el titular de la página que no solo alberga un contenido externo, sino que genera la posibilidad realizar comentarios, incorporándolos a la noticia y permite que se consideren como elemento de valoración de la misma». (Y sin embargo, de nuevo parece conectar el conocimiento con el hecho del envío del burofax).

e) Finalmente la sentencia parece inclinarse por basar la responsabilidad en la falta de diligencia por haber rehusado el burofax: «Dado que resulta probado que la demandada rehusó recibir el fax remitido por el demandante impidiendo a este poder comunicarse con ella y así conseguir la interrupción de la difusión de los comentarios lesivos y ofensivos para su persona facilitando su prolongación en el tiempo, cabe concluir que la entidad demandada incumplió el deber de diligencia que le incumbía».

Interrogantes

La sentencia plantea importantes interrogantes. La empresa titular de la web estaba perfectamente identificada y ponía a disposición del público un sistema para contactar con ella por correo electrónico. La situación, por tanto, no es equivalente a la del caso alasbarricadas. Existiendo dicho mecanismo de contacto, el hecho de rehusar un burofax que no estaba correctamente dirigido a la demandada y cuyo remitente no era el demandante sino la SGAE parece dudoso que se pueda entender como un hecho que “impidió” la comunicación entre el demandante y la compañía demandada.

Por otra parte, el TS atribuye a la demandada un deber de vigilancia de los contenidos que parece difícil de cohonestar con el artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico y, como hemos visto, la redacción del fallo no deja claro del todo si la sola presencia de comentarios vejatorios sin comunicación alguna por parte del agraviado implica automáticamente el conocimiento efectivo.

Finalmente, una vez más, parece aplicarse el art. 16 LSSI como si fuera dicho precepto el que establece la responsabilidad, cuando en realidad la responsabilidad debe buscarse en la LO 1/82, a cuyo amparo se ejercita la acción, y por tanto debería analizarse si la posibilidad de identificar y atribuir responsabilidad al autor del comentario lesivo podría excluir la del titular de la web.

Nota: más comentarios a la sentencia en Irusmática, Derecho y normas, Salir de Internet.

Notas sobre la sentencia del caso SGAE contra merodeando

19 January 2013

En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo absuelve al titular del blog http://www.merodeando.com, de la demanda presentada en su día por la SGAE por atentado al honor de esta entidad.  El TS revoca así la indemnización a la que había sido condenado en primera instancia. En el propio blog, se comenta la sentencia y proporciona toda la documentación y antecedentes del caso.

Los hechos y la condena

Los hechos pueden resumirse del modo siguiente. En 2004 el autor del blog publicó una breve entrada titulada SGAE=ladrones donde se refería al Google bombing que una web acababa de iniciar. El Google bombing tenía por objeto relacionar la web de la SGAE con la palabra “ladrones” como criterio de búsqueda en Google. La entrada recibió un buen número de comentarios de los lectores del blog, en los que no faltaron expresiones despectivas para con la SGAE. En Febrero de 2007, la SGAE remitió un burofax al titular del blog, en el que decía que el artículo, «además de difamar a esta entidad, promociona un “Google bombing contra SGAE” y establece un enlace directo entre el término “ladrones” y la página web de mi mandante», y le instaba a que en el plazo de 24 horas «proceda a la eliminación del citado artículo (comentarios incluidos) de su página web.» Inicialmente, la palabra “ladrones” en el texto del post enlazaba a la web de la SGAE, pero el enlace fue retirado tras este requerimiento de la SGAE. En mayo de 2007 SGAE presentó demanda civil de protección de derecho al honor.

La sentencia de primera instancia (disponible en el blog) sostuvo que el demandado fue «una suerte de colaborador necesario», y aclara que «es claro y evidente (…) que las declaraciones objeto de denuncia, no son realizadas en su integridad por el demandado, quien sí interviene contestando en ocasiones, mas se corresponden con una línea argumentativa que se inicia con la información que el mismo ofrece en el blog que marca e insta a que se viertan opiniones sobre la actuación de la actora que finalmente sobrepasan los límites de una denuncia para derivar en manifestaciones atentatorias a su honor y dignidad tutelables en el ámbito de la ley 1/82». La sentencia acabó condenando al demandado «a retirar los contenidos denunciados en el hecho segundo de la demanda contenida en los presentes autos, en concreto los post. reseñados con los números 6, 14,29,36, 39, 50, 57, 59, 61, 64, 72, 78, 85, 95, 105, 110, 113, 114, 115, 118, 123, 136», así como a indemnizar a la actora en 9.000 Euros.

La sentencia de apelación confirmó la condena, compartiendo los mismos argumentos que el Juzgado de instancia.

El recurso al Tribunal Supremo

El demandado interpuso dos recursos ante el TS: (a) un recurso extraordinario de infracción procesal basado en incongruencia de la sentencia y en falta de motivación suficiente, y (b) un recurso de casación basado en la infracción del art. 16 de la LSSICE, de los arts. 14 y 15 de la DCE y los 18 y 20 de la CE.

El TS considera que si bien no hubo incongruencia sí hubo falta de motivación suficiente en la sentencia de la AP, por lo que estima el recurso extraordinario de infracción procesal y en consecuencia casa la sentencia de la Audiencia. En su lugar, el propio TS, sin reposición de actuaciones, dicta una nueva sentencia en la que estima el recurso de apelación y por tanto revoca la sentencia de primera instancia, desestimando las peticiones de la demanda.

El TS, pues, no resuelve propiamente el recurso de casación, aunque para dictar la nueva sentencia de apelación afirma tener en cuenta lo alegado en el recurso de casación.

Para dictar la nueva sentencia, el TS se plantea dos cuestiones: (a) «determinar cuál es la responsabilidad del demandado en relación con los contenidos alojados en su página web», y (b) «determinar si dichos contenidos suponen una vulneración del derecho al honor de la entidad demandante».

De este modo, el TS aborda la situación en que queda el demandado a resultas de la aplicación de los artículos 16 y 17 LSSICE. Aquí, la sentencia reitera la doctrina ya fijada en previas SSTS (casos asociación de internautas, quejasonline, alasbarricadas) a favor de una interpretación amplia de la noción de conocimiento efectivo. En aplicación de esta doctrina, el TS parece dar por supuesto que el demandado obtuvo el conocimiento efectivo previsto en dichos artículos (negrita añadida):

«En consecuencia de conformidad con la doctrina expuesta, en cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del artículo 16 y 17 de la Ley 34/2002, el recurrente puede ser responsable por el contenido de las otras páginas webs de las que facilitó el enlace, pues en su propia página se indica como acceder a otras en las que se proporciona una información explícita sobre la actividad comercial desempeñada por la SGAE y la condición de “ladrones” atribuida. Responsabilidad que será analizada, en su caso, desde la perspectiva de la posible vulneración del derecho al honor, pues la palabra “ladrones” puede ser utilizada en el lenguaje coloquial para referirse a la exacción de prestaciones, que, aunque legales, se consideran ilegítimas por lo que tal expresión no puede ser necesariamente considerada como expresiva de una conducta delictiva. De igual forma como titular de la página web, tenía capacidad de disposición sobre los contenidos incorporados a dicha página por diferentes usuarios de Internet».

La referencia a «la carga prevista en la letra b) del artículo 16 y 17» parece indicar que, en efecto, el TS entiende que el demandado tuvo conocimiento efectivo y que además no cumplió con el requisito expresado en dicha letra, consistente en -una vez obtenido el conocimiento (letra a)- actuar con diligencia para «retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos», o para «suprimir o inutilizar el enlace correspondiente». Por tanto, cree el TS que el demandado podría ser responsable si realmente el contenido alojado o enlazado tuviera carácter injurioso. Pasa, pues, a analizar este último punto y concluye que las expresiones empleadas no llegan al extremo de impedir el carácter prevalente del derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor. Así, dice el tribunal:

«esta Sala considera que los términos empleados pudieran resultar literal y aisladamente inadecuados, pero al ser puestos en relación con la información difundida y con el contexto en el que se producen, de crítica a la actividad desarrollada por una entidad, hacen que proceda declarar la prevalencia del ejercicio de la libertad de expresión frente el derecho al honor del demandante»

Tres cuestiones a destacar

Quisiera destacar muy brevemente tres aspectos que me parecen relevantes:

1. Claramente el TS da por supuesto que su interpretación del requisito de conocimiento efectivo del art. 16 (alojamiento), es predicable también del art. 17 (enlaces). Sin embargo, se trata de una novedad, puesto en las sentencias anteriores sólo había analizado la noción del conocimiento efectivo en relación con el artículo 16. Ciertamente, la “definición” de conocimiento efectivo es idéntica en ambos preceptos, pero el principal argumento del TS para defender la tesis no limitativa en la sentencia del caso asociación de internautas fue que una interpretación estricta sería contraria a la Directiva, cosa que puede sostenerse en relación con el art. 16, pero no en relación con el art. 17, pues la la Directiva no contempla el supuesto de enlaces.

2. Una cuestión esencial que se plantea en el recurso de casación es la relación entre la LSSICE y la Ley Orgánica 1/82. En efecto, en primera instancia, el juzgado se apoyó en la tesis de que la LSSICE «no excluye» la aplicación de otras normas, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, tesis que en su momento había sostenido la AP Madrid en el caso putasgae. De este modo, entendió que la exclusión de responsabilidad del art. 16 LSSICE no bastaría para impedir la responsabilidad derivada de la LO 1/82.

La recurrente propuso al TS elevar al TJUE una cuestión prejudicial para aclarar precisamente esta cuestión. El TS consideró que no era necesario plantearla porque que se trata de una cuestión ya resuelta en su jurisprudencia. En este sentido viene a afirmar de modo tajante que las reglas de exclusión de responsabilidad de la LSSICE prevalecen sobre lo dispuesto por la LO 1/82 (cosa que en ocasiones se ha puesto en duda, al ser la LSSICE una ley ordinaria). Señala así el TS que [negrita añadida]:

no existe duda alguna sobre la compatibilidad entre la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, que ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y la Ley de Protección del honor, la intimidad y la propia imagen, habida cuenta de que, como se desprende de las sentencias citadas, esta Sala no abriga la menor duda de que solo cuando se cumplen los requisitos exigidos para determinar la responsabilidad del prestador de servicios puede imponérsele la obligación de indemnizar a las personas lesionadas en su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.

Resulta, pues, evidente que los requisitos para exigir responsabilidad a los prestadores de servicios, que se establecen en los artículos 14 y 15 [sic] de la Ley por transposición de los artículos 14 y 15 de la Directiva, deben cumplirse para que pueda considerarse al prestador de servicios demandado como responsable de una lesión al derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen de otra persona cometida por medios electrónicos.

3. Me parece que queda peligrosamente en el aire la cuestión de si debe apreciarse responsabilidad automáticamente cuando no se cumplen las condiciones de los arts. 16 y 17. En este caso, el TS resuelve la cuestión considerando que las expresiones controvertidas no atentaban contra el derecho al honor. Ahora bien, ¿qué habría ocurrido en caso de estimar lo contrario? ¿Se habría declarado responsable al titular del blog por alojar dichos comentarios?

Creo que en tales casos, si finalmente se impone responsabilidad, debe quedar muy claro cuál es el fundamento para la atribución de la misma. Y habría que valorar no sólo se si incumplieron los requisitos para gozar de la exclusión, sino también si se dan todos los elementos requeridos por la norma en la que dicha responsabilidad debe fundarse, en este caso los de la LO 1/82.

La discusión que aquí subyace es la de si los artículos de la LSSICE que establecen exclusiones de responsabilidad (arts. 14 a 17) son a la vez preceptos que imponen responsabilidad a quien no cumpla con los requisitos fijados para beneficiarse de la exclusión. Entiendo que tanto del tenor de los preceptos, como de sus antecedentes en la Directiva de Comercio Electrónico, resulta claro que no cabe tal lectura “a contrario”.

- Para otros comentarios sobre la sentencia remito a los de Pedro de Miguel Asensio y David Maeztu en sus respectivos blogs.

Indemnización millonaria por facilitar descargas de programas TomTom

8 January 2013

logo tom tom

En una sentencia que se dio a conocer hace unas semanas, la Audiencia de Alicante condena al administrador de la web javiermb.com a indemnizar en más de cinco millones de euros a la compañía Tom Tom International BV.

A través de aquella web «se facilitaban», según apreció la sentencia de instancia, «los programas informáticos o software necesarios para el funcionamiento de los sistemas de navegación por satélite de TOM TOM relativos a mapas, radares y las voces guía indicadoras de recorridos titularidad de la actora». Aunque no se indica expresamente en la sentencia, parece que los programas no se hallaban alojados en la web, que se limitaba a proporcionar los enlaces. Así parecen confirmarlo las copias que obran en el Internet Archive. Así por ejemplo, en esta captura de 2008 se puede apreciar que los mapas estaban alojados en servidores externos, entre ellos Megaupload y Rapidshare. En el mismo sentido se expresa, por lo demás, el disclaimer que aparece en la página, cualquiera que sea el valor que deba darse al mismo.

Si, en efecto, como todo parece indicar, se trata de una página de enlaces, el caso resulta
muy llamativo, en especial por la elevadísima cuantía de la indemnización impuesta.

En lo que se refiere al análisis jurídico de la conducta del demandado, el caso es muy distinto a los conocidos hasta ahora. No hay una discusión sobre el alcance del derecho de comunicación pública o de la modalidad concreta de puesta a disposición interactiva del art. 20.2.i LPI, ni tampoco sobre la posibilidad de acudir al art. 17 LSSICE. Los preceptos de la LPI que invoca la actora son los específicos de la protección de programas de ordenador; y así la sentencia considera que la actividad del demandado vulnera los derechos de la actora a tenor de los arts. 99 y 102 LPI, y que incurre en particular en la infracción prevista en el art. 102.c LPI («Quienes pongan en circulación una o más copias de un programa de ordenador conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegítima»).

La sentencia de primera instancia condenó al demandado «a que cese de forma efectiva e inmediata en la actividad ilícita, con prohibición de reanudar la publicación y oferta de programas de software de la actora», una descripción de la conducta que no resulta excesivamente precisa.  Sin embargo, no acordaba indemnización alguna, considerando que la actora no había probado adecuadamente la cuantía del perjuicio sufrido. En apelación, la Audiencia estima la cuantificación alegada por la actora, en la cantidad de 5.109.759,9 euros

Para fijar este importe se parte del informe pericial que, según indica la sentencia de instancia, «cuantifica en más de 5.300.000 descargas en el dominio javiermb.com y más de 2.300.000 en el subdominio cristal.javiermb.com concretando en 82.482 el número de descargas relacionadas con archivos de aplicaciones informáticas de la actora». De una forma que –a falta de más detalles– por lo menos cabe calificar de sorprendente, se considera que cada una de estas descargas lo es del programa, que tiene un precio de venta de 69,95 euros. Aplicando un royalty hipotético de 8 euros por programa (un 11%), se obtiene la cifra de 5.109.759,9 euros, a la que se condena al demandado en apelación.

Está por ver si otros procedimientos civiles seguirán el mismo camino.

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